TE OGH 2001/9/25 4Ob142/01p

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Kodek als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Graf und Dr. Pimmer, die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Schenk sowie den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Vogel als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Wolfgang S*****, vertreten durch Dr. Willibald Rath und andere, Rechtsanwälte in Graz, gegen die beklagte Partei Rotes Kreuz, Landesverband Steiermark, *****, vertreten durch Dr. Edwin Mächler, Rechtsanwalt in Graz, wegen Unterlassung (Streitwert 200.000 S), über die außerordentliche Revision des Klägers gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Graz als Berufungsgericht vom 8. Februar 2001, GZ 6 R 232/00k-72, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 510 Abs 3 ZPO).Die außerordentliche Revision wird gemäß Paragraph 508 a, Absatz 2, ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen (Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).

Begründung:

Soweit die aufgeworfene Rechtsfrage, ob der Beklagten Ertragserzielungsabsicht iS des § 1 Abs 2 GewO im Zusammenhang mit dem strittigen Notruftelefonsystem zu unterstellen ist, nicht bereits in der zum gleichgebliebenen Sachverhalt ergangenen Entscheidung 4 Ob 216/97m (= ON 15 des Aktes = ÖBl. 1998, 232 - Notruftelefon- systemSoweit die aufgeworfene Rechtsfrage, ob der Beklagten Ertragserzielungsabsicht iS des Paragraph eins, Absatz 2, GewO im Zusammenhang mit dem strittigen Notruftelefonsystem zu unterstellen ist, nicht bereits in der zum gleichgebliebenen Sachverhalt ergangenen Entscheidung 4 Ob 216/97m (= ON 15 des Aktes = ÖBl. 1998, 232 - Notruftelefon- system

I) behandelt und dahin gelöst wurde, dass die (gemäß § 1 Abs 6 GewO vermutete) Absicht, aus der betreffenden Tätigkeit einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil für den Verein zu erzielen, von der Beklagten widerlegt werden könne, ist der Kläger auf die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs zu dieser Frage zu verweisen, wonach eine derartige Absicht dann nicht angenommen wird, wenn durch die spezielle Vereinstätigkeit nur die damit verbundenen Auslagen/Unkosten teilweise oder zur Gänze gedeckt und nicht etwa darüber hinaus mit anderen Vereinstätigkeiten verbundene Auslagen mitgedeckt werden (sollen) [siehe hiezu sogar die in der außerordentlichen Revision für einen anderen Rechtsstandpunkt zitierte Entscheidung des VwGH vom 27. 4. 1993, GZ 92/04/0245 = ZfVB 1995/1/142 mit weiteren Judikaturnachweisen]. Die in der Revision bekämpfte Rechtsansicht der Vorinstanz(en) ist somit nicht nur durch die genannte Entscheidung des erkennenden Senats, sondern auch in der zitierten Verwaltungsgerichtshofs-Judikatur gedeckt. Mit der Behauptung, da nunmehr zweifelsfrei "festgestellt ist, dass die beklagte Partei definitiv in der Lage ist, in Zukunft aus ihrer geschäftlichen Tätigkeit unter Zugrundelegung des Preises von 15 S pro Tag Gewinn zu erzielen", sei erwiesen, dass die Beklagte in Ertragserzielungsabsicht handle, verlässt die Revision den Boden der von den Tatsacheninstanzen getroffenen Feststellungen. Die vom Kläger im außerordentlichen Rechtsmittel aufgeworfene Frage, inwieweit die Herstellung eines Vermögenswertes im Sinne einer unternehmerischen Struktur (welche durch die Beklagte geschaffen worden sei), einen "vermögenswerten Vorteil" (wirtschaftlichen Vorteil iS des § 1 Abs 2 und 6 GewO) bedeute, ist im vorliegenden Verfahren nicht zu lösen, weil hier die vom Kläger als in der Zukunft als möglich angedeutete Verwertung dieses "Tätigkeitsbereichs" der Beklagten nicht zur Debatte steht.römisch eins) behandelt und dahin gelöst wurde, dass die (gemäß Paragraph eins, Absatz 6, GewO vermutete) Absicht, aus der betreffenden Tätigkeit einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil für den Verein zu erzielen, von der Beklagten widerlegt werden könne, ist der Kläger auf die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs zu dieser Frage zu verweisen, wonach eine derartige Absicht dann nicht angenommen wird, wenn durch die spezielle Vereinstätigkeit nur die damit verbundenen Auslagen/Unkosten teilweise oder zur Gänze gedeckt und nicht etwa darüber hinaus mit anderen Vereinstätigkeiten verbundene Auslagen mitgedeckt werden (sollen) [siehe hiezu sogar die in der außerordentlichen Revision für einen anderen Rechtsstandpunkt zitierte Entscheidung des VwGH vom 27. 4. 1993, GZ 92/04/0245 = ZfVB 1995/1/142 mit weiteren Judikaturnachweisen]. Die in der Revision bekämpfte Rechtsansicht der Vorinstanz(en) ist somit nicht nur durch die genannte Entscheidung des erkennenden Senats, sondern auch in der zitierten Verwaltungsgerichtshofs-Judikatur gedeckt. Mit der Behauptung, da nunmehr zweifelsfrei "festgestellt ist, dass die beklagte Partei definitiv in der Lage ist, in Zukunft aus ihrer geschäftlichen Tätigkeit unter Zugrundelegung des Preises von 15 S pro Tag Gewinn zu erzielen", sei erwiesen, dass die Beklagte in Ertragserzielungsabsicht handle, verlässt die Revision den Boden der von den Tatsacheninstanzen getroffenen Feststellungen. Die vom Kläger im außerordentlichen Rechtsmittel aufgeworfene Frage, inwieweit die Herstellung eines Vermögenswertes im Sinne einer unternehmerischen Struktur (welche durch die Beklagte geschaffen worden sei), einen "vermögenswerten Vorteil" (wirtschaftlichen Vorteil iS des Paragraph eins, Absatz 2 und 6 GewO) bedeute, ist im vorliegenden Verfahren nicht zu lösen, weil hier die vom Kläger als in der Zukunft als möglich angedeutete Verwertung dieses "Tätigkeitsbereichs" der Beklagten nicht zur Debatte steht.

Worin die Sittenwidrigkeit der beanstandeten Tätigkeit der Beklagten liegen soll, wenn sie "ohne entsprechende Gewerbeberechtigung" (derer sie indessen nach den Feststellungen mangels Ertragsorientierung iS des § 1 Abs 2 und 6 GewO nicht bedarf), ihr Notruftelefonsystem betreibe, bewerbe udgl., ist nicht erkennbar.Worin die Sittenwidrigkeit der beanstandeten Tätigkeit der Beklagten liegen soll, wenn sie "ohne entsprechende Gewerbeberechtigung" (derer sie indessen nach den Feststellungen mangels Ertragsorientierung iS des Paragraph eins, Absatz 2 und 6 GewO nicht bedarf), ihr Notruftelefonsystem betreibe, bewerbe udgl., ist nicht erkennbar.

Auch mit der Behauptung, die Beklagte erhalte die von ihr im Zusammenhang mit dem Betrieb des Notruftelefonsystems gezahlten Mehrwertsteuerbeträge rückvergütet, verlässt der Kläger den Boden der Feststellungen der Tatsacheninstanzen, nach denen solches nicht zutrifft.

Dass der "Konsument" von der Beklagten bei der Bewerbung und beim Betrieb des Notruftelefonsystems durch die Verwendung des - weltweit bekannten - Rot-Kreuz-Symbols über die Konditionen des Notruftelefonsystems in Irrtum geführt werde, hat das Berufungsgericht in vertretbarer Beurteilung der dazu konkret vorliegenden und dazu auch ausreichenden Feststellungen ohne grobe Verkennung der Rechtslage verneint. Die Bedingungen dieses Systems sind von der Beklagten offen dargelegt, die vom Kläger seinem Rechtsstandpunkt gemäß unterstellten Eindrücke (fehlende Gewerbsmäßigkeit; "Erhabenheit" über Kostenfaktoren und Konkurrenzverhältnisse und damit Eindruck eines besonders günstigen, insbesondere eines günstigeren Angebots als beim Kläger und so fort) sind daraus nicht zwingend abzuleiten. Dass der "Rückgriff" der Beklagten auf ihre positiven Imagefaktoren im geschäftlichen Verkehr einen Wettbewerbsvorteil gegenüber dem Kläger bilden kann, mag zutreffen, kann der Beklagten aber andererseits auch nicht als Irreführung angelastet werden.

Zutreffend hat das Berufungsgericht dem Kläger auch entgegengehalten, dass er im Verfahren erster Instanz ein in der Richtung der Art 81 und 82 EGV zu prüfendes konkretes Vorbringen nicht erstattet hat. Einen Schriftsatz des Klägers vom 11. 5. 1999 gibt es im Akt nicht, sein Schriftsatz vom 3. 5. 1999 (ON 38) enthält kein derartiges Vorbringen. Die Parteiaussage des Klägers vermag ein solches Vorbringen auch nicht zu ersetzen.Zutreffend hat das Berufungsgericht dem Kläger auch entgegengehalten, dass er im Verfahren erster Instanz ein in der Richtung der Artikel 81 und 82 EGV zu prüfendes konkretes Vorbringen nicht erstattet hat. Einen Schriftsatz des Klägers vom 11. 5. 1999 gibt es im Akt nicht, sein Schriftsatz vom 3. 5. 1999 (ON 38) enthält kein derartiges Vorbringen. Die Parteiaussage des Klägers vermag ein solches Vorbringen auch nicht zu ersetzen.

Aus den dargelegten Erwägungen ist die außerordentliche Revision des Klägers zurückzuweisen.