TE OGH 2001/9/25 10Nd512/01

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Bauer als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Steinbauer und Dr. Neumayr als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Veronika E*****, Private, *****, vertreten durch Mag. Gerold Beneder, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei "J*****" Versand Gesellschaft mbH, *****, Bundesrepublik Deutschland, im Verfahren über den Antrag auf Ordination gemäß § 28 JN in nichtöffentlicher Sitzung denDer Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Bauer als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Steinbauer und Dr. Neumayr als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Veronika E*****, Private, *****, vertreten durch Mag. Gerold Beneder, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei "J*****" Versand Gesellschaft mbH, *****, Bundesrepublik Deutschland, im Verfahren über den Antrag auf Ordination gemäß Paragraph 28, JN in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Das Verfahren wird bis zur Entscheidung des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften über den vom Obersten Gerichtshof am 15. Februar 2000 zu 5 Nd 522/99 gestellten Antrag auf Vorabentscheidung unterbrochen.

Nach Einlangen der Vorabentscheidung wird das Verfahren von Amts wegen fortgesetzt werden.

Begründung:

Die in Österreich ansässige Klägerin und Antragstellerin (im Folgenden Klägerin) erhebt eine auf § 5j des Konsumentenschutzgesetzes idF des Fernabsatzgesetzes BGBl I 185/1999 und zusätzlich auf culpa in contrahendo-Haftung gestützte Klage gegen den beklagten, in Deutschland ansässigen Versand (im Folgenden Beklagte). Sie stützt diese darauf, dass mit einer an die Klägerin persönlich adressierten Zuschrift von der Beklagten der Eindruck erweckt worden sei, dass ein Bargeldguthaben von S 323.750,-- für sie bereit stehe, das sie nur anfordern müsse. Bedingung für den Gewinn sei eine "unverbindliche Testanforderung" von Waren bei der beklagten Partei gewesen. Die Klägerin habe die Gewinnanforderung zusammen mit der Testanforderung von zwei Sternzeichenanhängern abgeschickt, den zugesagten Gewinn aber nicht erhalten. Gemäß § 5j KSchG habe sie Anspruch auf den zugesagten Preis.Die in Österreich ansässige Klägerin und Antragstellerin (im Folgenden Klägerin) erhebt eine auf Paragraph 5 j, des Konsumentenschutzgesetzes in der Fassung des Fernabsatzgesetzes Bundesgesetzblatt Teil eins, 185 aus 1999, und zusätzlich auf culpa in contrahendo-Haftung gestützte Klage gegen den beklagten, in Deutschland ansässigen Versand (im Folgenden Beklagte). Sie stützt diese darauf, dass mit einer an die Klägerin persönlich adressierten Zuschrift von der Beklagten der Eindruck erweckt worden sei, dass ein Bargeldguthaben von S 323.750,-- für sie bereit stehe, das sie nur anfordern müsse. Bedingung für den Gewinn sei eine "unverbindliche Testanforderung" von Waren bei der beklagten Partei gewesen. Die Klägerin habe die Gewinnanforderung zusammen mit der Testanforderung von zwei Sternzeichenanhängern abgeschickt, den zugesagten Gewinn aber nicht erhalten. Gemäß Paragraph 5 j, KSchG habe sie Anspruch auf den zugesagten Preis.

Die inländische Gerichtsbarkeit ergebe sich aus Art 13 - 14 EuGVÜ, da ein Verbrauchergeschäft iSd Art 13 Nr 3 EuGVÜ vorliege.Die inländische Gerichtsbarkeit ergebe sich aus Artikel 13, - 14 EuGVÜ, da ein Verbrauchergeschäft iSd Artikel 13, Nr 3 EuGVÜ vorliege.

Nach § 28 Abs 1 JN hat der Oberste Gerichtshof unter anderem dann, wenn Österreich auf Grund eines völkerrechtlichen Vertrags zur Ausübung der Gerichtsbarkeit verpflichtet ist, aber die Voraussetzungen für die örtliche Zuständigkeit eines inländischen Gerichtes nicht gegeben oder nicht zu ermitteln sind, aus den sachlich zuständigen Gerichten eines zu bestimmen, welches für die fragliche Rechtssache als örtlich zuständig zu gelten hat. In Streitverfahren wie dem vorliegenden hat diese Bestimmung auf Antrag einer Partei zu erfolgen (vgl § 28 Abs 4 JN). Die Verpflichtung zur Bestimmung eines örtlich zuständigen Gerichtes im Sinne des § 28 Abs 1 Z 1 JN ist auch dann gegeben, wenn nach dem EuGVÜ zwar die inländische Gerichtsbarkeit (internationale Zuständigkeit) gegeben ist, aber keine konkrete örtliche Zuständigkeit festgelegt wird und sich diese auch nicht aus den Zuständigkeitsvorschriften ableiten lässt (vgl schon zum LGVÜ SZ 69/227 = RZ 1997/67; Mayr in Rechberger ZPO2; JN § 28 Rz 3; Schoibl, JBl 1998, 771).Nach Paragraph 28, Absatz eins, JN hat der Oberste Gerichtshof unter anderem dann, wenn Österreich auf Grund eines völkerrechtlichen Vertrags zur Ausübung der Gerichtsbarkeit verpflichtet ist, aber die Voraussetzungen für die örtliche Zuständigkeit eines inländischen Gerichtes nicht gegeben oder nicht zu ermitteln sind, aus den sachlich zuständigen Gerichten eines zu bestimmen, welches für die fragliche Rechtssache als örtlich zuständig zu gelten hat. In Streitverfahren wie dem vorliegenden hat diese Bestimmung auf Antrag einer Partei zu erfolgen vergleiche Paragraph 28, Absatz 4, JN). Die Verpflichtung zur Bestimmung eines örtlich zuständigen Gerichtes im Sinne des Paragraph 28, Absatz eins, Ziffer eins, JN ist auch dann gegeben, wenn nach dem EuGVÜ zwar die inländische Gerichtsbarkeit (internationale Zuständigkeit) gegeben ist, aber keine konkrete örtliche Zuständigkeit festgelegt wird und sich diese auch nicht aus den Zuständigkeitsvorschriften ableiten lässt vergleiche schon zum LGVÜ SZ 69/227 = RZ 1997/67; Mayr in Rechberger ZPO2; JN Paragraph 28, Rz 3; Schoibl, JBl 1998, 771).

Die Regelungen des EuGVÜ gehen nationalem Recht vor und sind für die Beurteilung der internationalen Zuständigkeit maßgeblich (vgl etwa zuletzt 7 Ob 286/99f, 7 Ob 294/99g, SZ 71/31, 2 Ob 288/99p).Die Regelungen des EuGVÜ gehen nationalem Recht vor und sind für die Beurteilung der internationalen Zuständigkeit maßgeblich vergleiche etwa zuletzt 7 Ob 286/99f, 7 Ob 294/99g, SZ 71/31, 2 Ob 288/99p).

Die Regelung des § 5j KSchG idF des Fernabsatzgesetzes BGBl I 185/1999 bestimmt, dass Unternehmer, die Gewinnzusagen oder andere vergleichbare Mitteilungen an bestimmte Verbraucher senden und durch die Gestaltung dieser Zusendungen den Eindruck erwecken, dass der Verbraucher einen bestimmten Preis gewonnen habe, dem Verbraucher diesen Preis zu leisten haben und dieser das auch gerichtlich einfordern kann. Die §§ 5a bis 5j des Konsumentenschutzgesetzes idF des Fernabsatz-Gesetzes werden unter der Überschrift "Vertragsabschlüsse im Fernabsatz" zusammengefasst. Dabei gelten die §§ 5c bis 5i (nicht aber ausdrücklich die hier maßgebliche Bestimmung des § 5j) nach der Regelung des § 5a KSchG für Verträge, die unter ausschließlicher Verwendung eines oder mehrerer Kommunikationsmittel abgeschlossen werden, sofern sich der Unternehmer eines für den Fernabsatz organisierten Vertriebs- oder Dienstleistungssystems bedient. Nach der RV (1998 BlgNR XX. GP) soll die Regelung des § 5j Formen des Wettbewerbsmittels "Gewinnspiele" umfassen, die eine unsachliche Beeinflussung des Kaufverhaltens beim Verbraucher bewirken können. Entscheidend soll dabei sein, dass der Unternehmer beim Verbraucher den Eindruck des Gewinns hervorruft, wobei von der Maßfigur des "verständigen" Verbrauchers auszugehen ist. Nicht erfasst werden sollen Zusendungen, die keinen Zweifel offen lassen, dass der Gewinner eines Preisausschreibens erst in einer Ziehung oder auf andere Weise ermittelt werden muss. Gleiches gilt für Preisausschreiben, die im Wege einer Auslobung "unter Ausschluss des Rechtsweges" veranstaltet werden, es sei denn, dass der Verbraucher schon vor der Ausspielung den Eindruck haben muss, dass er gewonnen habe.Die Regelung des Paragraph 5 j, KSchG in der Fassung des Fernabsatzgesetzes Bundesgesetzblatt Teil eins, 185 aus 1999, bestimmt, dass Unternehmer, die Gewinnzusagen oder andere vergleichbare Mitteilungen an bestimmte Verbraucher senden und durch die Gestaltung dieser Zusendungen den Eindruck erwecken, dass der Verbraucher einen bestimmten Preis gewonnen habe, dem Verbraucher diesen Preis zu leisten haben und dieser das auch gerichtlich einfordern kann. Die Paragraphen 5 a bis 5j des Konsumentenschutzgesetzes in der Fassung des Fernabsatz-Gesetzes werden unter der Überschrift "Vertragsabschlüsse im Fernabsatz" zusammengefasst. Dabei gelten die Paragraphen 5 c bis 5i (nicht aber ausdrücklich die hier maßgebliche Bestimmung des Paragraph 5 j,) nach der Regelung des Paragraph 5 a, KSchG für Verträge, die unter ausschließlicher Verwendung eines oder mehrerer Kommunikationsmittel abgeschlossen werden, sofern sich der Unternehmer eines für den Fernabsatz organisierten Vertriebs- oder Dienstleistungssystems bedient. Nach der RV (1998 BlgNR römisch XX. GP) soll die Regelung des Paragraph 5 j, Formen des Wettbewerbsmittels "Gewinnspiele" umfassen, die eine unsachliche Beeinflussung des Kaufverhaltens beim Verbraucher bewirken können. Entscheidend soll dabei sein, dass der Unternehmer beim Verbraucher den Eindruck des Gewinns hervorruft, wobei von der Maßfigur des "verständigen" Verbrauchers auszugehen ist. Nicht erfasst werden sollen Zusendungen, die keinen Zweifel offen lassen, dass der Gewinner eines Preisausschreibens erst in einer Ziehung oder auf andere Weise ermittelt werden muss. Gleiches gilt für Preisausschreiben, die im Wege einer Auslobung "unter Ausschluss des Rechtsweges" veranstaltet werden, es sei denn, dass der Verbraucher schon vor der Ausspielung den Eindruck haben muss, dass er gewonnen habe.

Mögliche Vorlagefrage:

Die erste wesentliche Voraussetzung liegt nun darin, dass sich aus dem EuGVÜ überhaupt eine internationale Zuständigkeit der österreichischen Gerichte ableiten lässt. Nur als Ausnahme vom allgemeinen Grundsatz, dass entsprechend Art 2 Abs 1 des EuGVÜ Gerichte des Vertragsstaats, in dessen Hoheitsgebiet der Beklagte seinen Wohnsitz (bzw Sitz) hat, zuständig sind, sieht Art 14 EuGVÜ für den Verbraucher die Möglichkeit vor, gegen den anderen Vertragspartner auch bei Gerichten des Vertragsstaates, in dessen Hoheitsgebiet der Verbraucher seinen Wohnsitz hat, Klage zu erheben. Die Auslegung dieser Ausnahmebestimmung darf aber - so wie jene Ausnahmen der anderen - über den vorgesehenen Fall hinaus nicht zu einer abweichenden Zuständigkeitsregel führen (vgl etwa EuGH 19. 1. 1993, Rechtssache C 89/91 Slg I-0139 Rn 15, ebenso Rs Bertrand Slg 1978, 1431 Rn 17, Handte, Slg 1992 I-3967 Rn 14). Der Begriff der Verbrauchersache wird nun in Art 13 EuGVÜ dahin festgelegt, dass es sich um die Klage aus einem Vertrag handelt, den eine Person zu einem Zweck abgeschlossen hat, der nicht der beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit dieser Person - Verbraucher - zuzurechnen ist. Als weitere Voraussetzung ist vorgesehen,Die erste wesentliche Voraussetzung liegt nun darin, dass sich aus dem EuGVÜ überhaupt eine internationale Zuständigkeit der österreichischen Gerichte ableiten lässt. Nur als Ausnahme vom allgemeinen Grundsatz, dass entsprechend Artikel 2, Absatz eins, des EuGVÜ Gerichte des Vertragsstaats, in dessen Hoheitsgebiet der Beklagte seinen Wohnsitz (bzw Sitz) hat, zuständig sind, sieht Artikel 14, EuGVÜ für den Verbraucher die Möglichkeit vor, gegen den anderen Vertragspartner auch bei Gerichten des Vertragsstaates, in dessen Hoheitsgebiet der Verbraucher seinen Wohnsitz hat, Klage zu erheben. Die Auslegung dieser Ausnahmebestimmung darf aber - so wie jene Ausnahmen der anderen - über den vorgesehenen Fall hinaus nicht zu einer abweichenden Zuständigkeitsregel führen vergleiche etwa EuGH 19. 1. 1993, Rechtssache C 89/91 Slg I-0139 Rn 15, ebenso Rs Bertrand Slg 1978, 1431 Rn 17, Handte, Slg 1992 I-3967 Rn 14). Der Begriff der Verbrauchersache wird nun in Artikel 13, EuGVÜ dahin festgelegt, dass es sich um die Klage aus einem Vertrag handelt, den eine Person zu einem Zweck abgeschlossen hat, der nicht der beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit dieser Person - Verbraucher - zuzurechnen ist. Als weitere Voraussetzung ist vorgesehen,

1. dass es sich um den Kauf beweglicher Sachen auf Teilzahlungen, oder

2. um ein in Raten zurückzuzahlendes Darlehen oder ein anderes Kreditgeschäft handelt, das zur Finanzierung eines Kaufs derartiger Sachen bestimmt ist, oder

3. für andere Verträge, wenn sie die Erbringung einer Dienstleistung oder die Lieferung beweglicher Sachen zum Gegenstand haben und dem Vertragsabschluss ein Angebot oder eine Werbung im Staat des Verbrauchers vorausgegangen ist und der Verbraucher dort die zum Abschluss des Vertrags erforderliche Rechtshandlung vorgenommen hat.

Die Auslegung der dabei verwendeten Begriffe erfolgt autonom, insbesondere nach der Systematik und der Zielsetzung des Übereinkommens (vgl EuGH 27. 4. 1999, Rechtssache C 99/96, Slg 1999, I-2277 Rn 26 unter Verweis auf Rechtssache Bertrand Slg 1978, 1431 Rn 14 ff, Slg 1993 I-0139 Rn 13; Slg 1997 I-3767 Rn 12; ebenso Czernich/Tiefenthaler, Die Übereinkommen von Lugano und Brüssel Art 13 Rz 6; Schlosser, EuGVÜ Art 13 Rz 3, uva). Nach den Klagsangaben wurde hier gemeinsam mit dem Vertrieb von Waren des Versandes (offensichtlich beweglichen Sachen) die für den geltend gemachten Anspruch nach § 5j KSchG maßgebliche Erklärung über den Gewinn getätigt, da für die Teilnahme daran eine Anforderung von Waren der Beklagten erforderlich ist. Konkret in Betracht kommen könnte also Art 13 Nr 3 EuGVÜ hinsichtlich der Verträge über die Lieferung beweglicher Sachen, bei denen im Wohnsitzstaat des Verbrauchers ein ausdrückliches Anbot und eine Werbung vorausging und der Verbraucher dort auch die zum Abschluss des Vertrages erforderliche Rechtshandlung vorgenommen hat; hat doch die Klägerin auch vorgebracht, dass sie die Gewinnanforderung zusammen mit der Warenanforderung an die Beklagte sandte.Die Auslegung der dabei verwendeten Begriffe erfolgt autonom, insbesondere nach der Systematik und der Zielsetzung des Übereinkommens vergleiche EuGH 27. 4. 1999, Rechtssache C 99/96, Slg 1999, I-2277 Rn 26 unter Verweis auf Rechtssache Bertrand Slg 1978, 1431 Rn 14 ff, Slg 1993 I-0139 Rn 13; Slg 1997 I-3767 Rn 12; ebenso Czernich/Tiefenthaler, Die Übereinkommen von Lugano und Brüssel Artikel 13, Rz 6; Schlosser, EuGVÜ Artikel 13, Rz 3, uva). Nach den Klagsangaben wurde hier gemeinsam mit dem Vertrieb von Waren des Versandes (offensichtlich beweglichen Sachen) die für den geltend gemachten Anspruch nach Paragraph 5 j, KSchG maßgebliche Erklärung über den Gewinn getätigt, da für die Teilnahme daran eine Anforderung von Waren der Beklagten erforderlich ist. Konkret in Betracht kommen könnte also Artikel 13, Nr 3 EuGVÜ hinsichtlich der Verträge über die Lieferung beweglicher Sachen, bei denen im Wohnsitzstaat des Verbrauchers ein ausdrückliches Anbot und eine Werbung vorausging und der Verbraucher dort auch die zum Abschluss des Vertrages erforderliche Rechtshandlung vorgenommen hat; hat doch die Klägerin auch vorgebracht, dass sie die Gewinnanforderung zusammen mit der Warenanforderung an die Beklagte sandte.

In diesem Zusammenhang ist auch auf die Entscheidung des EuGH vom 5. 10. 1999 in der Rechtssache C-420/97 hinzuweisen. Darin hat der Gerichtshof zu Art 5 Nr 1 des EuGVÜ (Gerichtsstand des Erfüllungsortes) ausgesprochen, dass nicht ein und dasselbe Gericht dafür zuständig ist, wenn in einer Klage zwar aus demselben Vertrag sich ergebende Ansprüche geltend gemacht werden, die aber in unterschiedlichen Staaten zu erfüllen sind. Hier nun ergibt sich aus Art 13 Nr 3 EuGVÜ, dass wohl die Lieferung der beweglichen Sache als Verbrauchersache beurteilt werden könne, jedoch ist unklar, ob dies auch die Ansprüche aus dem Gewinnspiel, das damit im Zusammenhang steht, erstreckt werden kann.In diesem Zusammenhang ist auch auf die Entscheidung des EuGH vom 5. 10. 1999 in der Rechtssache C-420/97 hinzuweisen. Darin hat der Gerichtshof zu Artikel 5, Nr 1 des EuGVÜ (Gerichtsstand des Erfüllungsortes) ausgesprochen, dass nicht ein und dasselbe Gericht dafür zuständig ist, wenn in einer Klage zwar aus demselben Vertrag sich ergebende Ansprüche geltend gemacht werden, die aber in unterschiedlichen Staaten zu erfüllen sind. Hier nun ergibt sich aus Artikel 13, Nr 3 EuGVÜ, dass wohl die Lieferung der beweglichen Sache als Verbrauchersache beurteilt werden könne, jedoch ist unklar, ob dies auch die Ansprüche aus dem Gewinnspiel, das damit im Zusammenhang steht, erstreckt werden kann.

Im Ergebnis handelt es sich hier darum, dass unmittelbar aus der Werbung im Sinne des Art 13 EuGVÜ selbst ein Anspruch entsteht.Im Ergebnis handelt es sich hier darum, dass unmittelbar aus der Werbung im Sinne des Artikel 13, EuGVÜ selbst ein Anspruch entsteht.

Im Hinblick auf die in Art 3 des EuGVÜ-Auslegungsprotokolls dargelegte Verpflichtung, eine Vorabentscheidung einzuholen, kann daher das Verfahren erst nach dem Vorliegen einer Entscheidung des EuGH zur Frage der Einordnung des geltend gemachten Anspruches als solchen nach Art 13 EuGVÜ getroffen werden.Im Hinblick auf die in Artikel 3, des EuGVÜ-Auslegungsprotokolls dargelegte Verpflichtung, eine Vorabentscheidung einzuholen, kann daher das Verfahren erst nach dem Vorliegen einer Entscheidung des EuGH zur Frage der Einordnung des geltend gemachten Anspruches als solchen nach Artikel 13, EuGVÜ getroffen werden.

Dies ist aber bereits Gegenstand eines identen Vorabentscheidungsersuchens des Obersten Gerichtshofes zu 5 Nd 522/99.

Da dieselben Erwägungen auch für den vorliegenden Antrag gelten, ist es zweckmäßig und geboten, mit der Entscheidung bis zu jener des Europäischen Gerichtshofes über das gestellte Vorabentscheidungsersuchen zuzuwarten und das Verfahren zu unterbrechen (1 Ob 319/98p; 10 ObS 149/98d; 10 ObS 181/98k). Dies ist prozessökonomisch sinnvoll, weil der Oberste Gerichtshof in allen Rechtssachen von der allgemeinen Wirkung der Vorabentscheidung des Europäischen Gerichtshofes auszugehen und diese daher auch für andere Fälle anzuwenden hat (Schima, Das Vorabentscheidungsverfahren vor dem EuGH, 79 ff [speziell 82]). Die Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofes binden alle Gerichte der Mitgliedstaaten auch für

andere Fälle; sie schaffen objektives Recht (8 ObA 211/96 = SZ 69/56

= Arb 11.483 = ecolex 1996, 697 = DRdA 1996, 513 = ZAS 1997, 51).