TE OGH 2001/9/25 4Ob203/01h

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Kodek als Vorsitzenden sowie durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Graf, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Griß und Dr. Schenk und den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Vogel als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei L***** GmbH, *****, vertreten durch Dr. Johannes Hintermayr und andere Rechtsanwälte in Linz, wider die beklagte Partei W*****gesmbH, *****, vertreten durch Dr. Michael Metzler, Rechtsanwalt in Linz, wegen Unterlassung und Urteilsveröffentlichung (Streitwert im Provisorialverfahren 900.000 S), infolge außerordentlichen Revisionsrekurses der Klägerin gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Linz als Rekursgericht vom 9. Juli 2001, GZ 3 R 130/01k-11, mit dem der Beschluss des Landesgerichts Linz vom 11. April 2001, GZ 5 Cg 31/01f-6, bestätigt wurde, den

Beschluss

gefasst:

Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.

Die Beschlüsse der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, dass die Entscheidung wie folgt zu lauten hat:

"Einstweilige Verfügung

Zur Sicherung des Anspruchs der Klägerin auf Unterlassung wettbewerbswidriger Handlungen wird der Beklagten bis zur rechtskräftigen Beendigung des Hauptverfahrens aufgetragen, ab sofort im geschäftlichen Verkehr die Bezeichnung 'Funkhaus Oberösterreich' zu unterlassen.

Die Beklagte hat die Äußerungskosten endgültig selbst zu tragen."

Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsmittelverfahrens vorläufig selbst zu tragen; die Beklagte hat die Kosten des Rechtsmittelverfahrens endgültig selbst zu tragen.

Begründung:

Die Streitteile betreiben Privatradios; die Klägerin für das Versorgungsgebiet Oberösterreich, die Beklagte für den Raum Linz.

Nach dem Radiotest für das zweite Halbjahr 2000 führt in Oberösterreich bei der Zielgruppe der 14 bis 49-jährigen der ORF mit Ö3 (Tagesreichweite 57,9 %; Marktanteil 48 %), danach kommt der ORF mit Radio Oberösterreich (Tagesreichweite 26,3 %, Markanteil 22 %); das Life Radio der Klägerin steht an dritter Stelle (Tagesreichweite 21,4 %, Marktanteil 15 %). Insgesamt erreichen die privaten Hörfunkveranstalter in Oberösterreich eine Tagesreichweite von 27,1 % und einen Marktanteil von 19 %. Tagesreichweite und Marktanteil des von der Beklagten betriebenen Privatradios wurden bei dieser Untersuchung nicht erfasst.

Die beiden oberösterreichischen Privatradios 92.6 City Radio (Linz) und 93.9 Radio Plus (Gmunden) haben sich "zur gemeinsamen Dachmarke" "Funkhaus Oberösterreich" zusammengeschlossen. Im "Funkhaus Oberösterreich" wird neben den Programmen für diese beiden Privatradios auch ein speziell auf das Internet ausgerichtetes Programm für "Webradio.at" hergestellt. In Zukunft sollen im "Funkhaus Oberösterreich" in Zukunft auch Programme für andere Radiosender hergestellt werden, die mit ihren Sendungen weitere Gebiete in Oberösterreich erreichen.

Am 23. 1. 2001 richtete der Geschäftsführer der Beklagten an die S***** GmbH ein Schreiben, in dessen Briefkopf das "Funkhaus Oberösterreich" und die Frequenzen der beiden "City Radios" 93.9 und

92.6 genannt werden. Das Schreiben lautet auszugsweise wie folgt:

"Neu!

Jetzt noch mehr Reichweite!

...

Das City-Radio, laut offiziellem Radiotest das erfolgreichste lokale Privatradio Oberösterreichs, geht mit einem stark vergrößerten Sendegebiet in das nächste Jahrtausend. Durch die Gründung des ersten oberösterreichischen Funkhauses bekommt jetzt auch der Ballungsraum Gmunden - Vöcklabruck - Mondsee ein eigenes City-Radio auf der Frequenz 93.9 MHz.

Durch die Sendegebietserweiterung um mehr als 150.000 Personen erreicht Ihre Werbebotschaft nun den überwiegenden Teil der oberösterreichischen Gesamtbevölkerung. Einzigartig ist auch die Möglichkeit, die beiden Sender gemeinsam oder einzeln buchen zu können.

Mit einem konkurrenzlosen, durchschnittlichen Sekundenpreis von 65 Schilling für beide Sender und einer Reihe attraktiver Sonderwerbeformen bietet Ihnen das Funkhaus Oberösterreich ein optimales Umfeld für Ihre Werbung.

..."

Die Klägerin begehrt zur Sicherung ihres inhaltsgleichen Unterlassungsanspruchs, der Beklagten mit einstweiliger Verfügung aufzutragen, ab sofort im geschäftlichen Verkehr die Bezeichnung "Funkhaus Oberösterreich" zu unterlassen. Die Bezeichnung "Funkhaus Oberösterreich" lasse annehmen, dass ganz Oberösterreich mit den Radioprogrammen erreicht werde und nicht nur die tatsächlich erreichten Versorgungsgebiete Linz und Gmunden. Sie sei daher zur Irreführung geeignet.

Die Beklagte beantragt, den Sicherungsantrag abzuweisen. "Funkhaus" sei die übliche Bezeichnung für die Zentrale einer Rundfunkanstalt. Aus dem geographischen Zusatz "Oberösterreich" ergebe sich nur der Sitz des Unternehmens; Rückschlüsse auf dessen Größe würden nicht gezogen. Die Beklagte trete unter dieser Bezeichnung nur gegenüber potenziellen fachkundigen Werbekunden auf. Diesen seien die im oberösterreichischen Raum bestehenden Radiosender bekannt; sie könnten durch die Bezeichnung nicht irregeführt werden.

Das Erstgericht wies den Sicherungsantrag ab. Aus dem Zusatz "Oberösterreich" sei nicht abzuleiten, dass ganz Oberösterreich mit den im "Funkhaus Oberösterreich" hergestellten Radioprogrammen versorgt werde. Im "Funkhaus Oberösterreich" werde aber ohnehin nicht nur das eigene Radioprogramm der Beklagten hergestellt, sondern es würden auch die Programme anderer Sender, wie Antenne 1 Innviertel, Welle Steyr und RTVision Radiobetriebsgesellschaft mbH produziert.

Das Rekursgericht bestätigte diesen Beschluss und sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 260.000 S übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei. Im "Funkhaus Oberösterreich" würden nur zwei Privatradioprogramme, nämlich 92.6 City Radio (Linz) und 93.9 City Radio (Gmunden) hergestellt. Mit diesen Programmen würden nur der Großraum Linz und der Großraum Gmunden versorgt. Die Bezeichnung "Funkhaus Oberösterreich" sei dennoch nicht zur Irreführung geeignet. Mit "Funkhaus" werde das Gebäude eines Rundfunksenders mit Studios für Ton- und Fernsehsendungen bezeichnet. Die Bezeichnung "Haus" sei nicht mehr bloß Unternehmen mit Spitzenstellung vorbehalten. Die Beklagte verwende die Bezeichnung "Funkhaus Oberösterreich" nicht zur Bezeichnung ihres Unternehmens oder ihres Radioprogramms, sondern in (einem) an (ein) Unternehmen der Werbebranche gerichteten Schreiben als Sammelbegriff für die Betreiber der beiden Privatradios mit den Frequenzen 92.6 und 93.9. Das angesprochene Fachpublikum entnehme dem Schreiben nicht, dass ein Werbespot in ganz Oberösterreich ausgestrahlt würde. Jedem auch nur mäßig interessierten Radiohörer sei bekannt, dass das unter der Frequenz 92.6 ausgestrahlte City Radio nur im Raum Linz empfangen werden könne. Die Sendegebietserweiterung auf den Ballungsraum Gmunden - Vöcklabruck - Mondsee sei im Rundschreiben durch Fettdruck hervorgehoben.

Der gegen diesen Beschluss gerichtete außerordentliche Revisionsrekurs der Klägerin ist zulässig, weil die angefochtene Entscheidung der Rechtsprechung zur Irreführung (§ 2 UWG) widerspricht; der Revisionsrekurs ist auch berechtigt.Der gegen diesen Beschluss gerichtete außerordentliche Revisionsrekurs der Klägerin ist zulässig, weil die angefochtene Entscheidung der Rechtsprechung zur Irreführung (Paragraph 2, UWG) widerspricht; der Revisionsrekurs ist auch berechtigt.

Die Klägerin bekämpft die "Feststellung" des Rekursgerichts, die Bezeichnung "Funkhaus Oberösterreich" werde nur gegenüber der Werbewirtschaft verwendet, als aktenwidrig. Aktenwidrig sei auch die "Unterstellung", die Empfängerin des Werbeschreibens sei ein Unternehmen der Werbebranche. Aus dem Firmenwortlaut und aus dem Inhalt des Schreibens gehe eindeutig hervor, dass die Beklagte das Unternehmen als direkten Kunden angesprochen habe.

Diese Ausführungen sind insoweit nicht berechtigt, als das Rekursgericht keine Feststellungen getroffen hat, sondern - mit einer im vorliegenden Zusammenhang nicht erheblichen Ausnahme - die Feststellungen des Erstgerichts übernommen hat. Den festgestellten Sachverhalt hat das Rekursgericht dahin verstanden, dass die Beklagte den Begriff "Funkhaus Oberösterreich" nicht zur Bezeichnung ihres Unternehmens oder ihres Radioprogramms, "sondern in (einem) an (ein) Unternehmen der Werbebranche gerichteten Schreiben als Sammelbegriff für die beiden Betreiber der beiden unter der Bezeichnung 'City Radio' auf den Frequenzen 92,6 MHZ und 93,9 MHZ in wesentlichen Teilen Oberösterreichs - Ballungsraum Linz und Ballungsraum Gmunden - gesendeten lokalen Privatradioprogramme" verwendet habe.

Mit diesem Verständnis wird das Rekursgericht - wie die Klägerin zu Recht rügt - dem bescheinigten Sachverhalt nicht gerecht. Bescheinigt und festgestellt ist, dass die Beklagte die Bezeichnung "Funkhaus Oberösterreich" auch für ihren Internetauftritt verwendet und dass sie diese Bezeichnung in einem Werbeschreiben gebraucht hat, das sie an die S***** GmbH versandt hat. Dass es sich bei diesem Unternehmen um ein Unternehmen der Werbebranche handle, ist weder dem Firmenwortlaut noch dem Inhalt des Schreibens zu entnehmen. Im Schreiben wird um Werbeaufträge geworben; es ist daher offenkundig an einen potenziellen Werbekunden gerichtet. Damit ist bescheinigt, dass die Beklagte die Bezeichnung "Funkhaus Oberösterreich" in der Werbung um Werbeeinschaltungen verwendet.

Nur diese Verwendung ist für den von der Klägerin geltend gemachten Unterlassungsanspruch von Bedeutung, weil der damit erweckte Eindruck zwar für den Entschluss von Unternehmen, Werbeeinschaltungen zu vergeben, ausschlaggebend sein kann, nicht aber für die anderen Verkehrskreise, die nur als Radiohörer in Betracht kommen. Das Rekursgericht hat somit zu Recht auf den Eindruck abgestellt, den die Bezeichnung "Funkhaus Oberösterreich" bei potenziellen Werbekunden erweckt.

Die Wirkung einer Werbeaussage auf die angesprochenen Verkehrskreise ist eine Rechtsfrage, wenn - wie hier - die Erfahrungen des täglichen Lebens ausreichen, um ihre Wirkung zu beurteilen (stRsp ua 4 Ob 178/97y = ÖBl 1998, 41 - Inserate-Kombischaltung mwN). Danach kann "Funkhaus" nicht anderen Unternehmensbezeichnungen gleichgehalten werden, die - wie zB die vom Rekursgericht genannten Bezeichnungen Feinkosthaus oder Reformhaus - den Begriff "Haus" enthalten. Unter "Funkhaus" wurden bis zur Zulassung privater Radiosender jene Gebäude verstanden, in denen die Sendungen des österreichischen Rundfunks in Wien und in den einzelnen Landeshauptstädten produziert werden. Mit der Bezeichnung "Funkhaus" verbindet sich daher die Vorstellung, dass es sich um eine entsprechend große Einrichtung handle.

Die Beklagte verwendet "Funkhaus" mit dem Zusatz "Oberösterreich". Geographische Zusätze in einer Unternehmensbezeichnung sind nach ständiger Rechtsprechung dann irreführend im Sinne des § 2 UWG, wenn ihnen von einem zumindest nicht ganz unerheblichen Teil der angesprochenen Verkehrskreise eine nicht den Tatsachen entsprechende Aussage über eine besondere Bedeutung, einen besonderen Umfang des Geschäfts oder eine besondere Eigenart der angebotenen Waren entnommen werden kann; welche Vorstellung der Geschäftsverkehr mit einer bestimmten Bezeichnung verbindet, hängt dabei immer von den Umständen des Einzelfalls ab (4 Ob 75/93 ÖBl 1993, 241 - AUSTRIA II mwN).Die Beklagte verwendet "Funkhaus" mit dem Zusatz "Oberösterreich". Geographische Zusätze in einer Unternehmensbezeichnung sind nach ständiger Rechtsprechung dann irreführend im Sinne des Paragraph 2, UWG, wenn ihnen von einem zumindest nicht ganz unerheblichen Teil der angesprochenen Verkehrskreise eine nicht den Tatsachen entsprechende Aussage über eine besondere Bedeutung, einen besonderen Umfang des Geschäfts oder eine besondere Eigenart der angebotenen Waren entnommen werden kann; welche Vorstellung der Geschäftsverkehr mit einer bestimmten Bezeichnung verbindet, hängt dabei immer von den Umständen des Einzelfalls ab (4 Ob 75/93 ÖBl 1993, 241 - AUSTRIA römisch II mwN).

Werden diese Grundsätze im vorliegenden Fall angewandt, so ist die Irreführungseignung zu bejahen:

Der Zusatz "Oberösterreich" in der Bezeichnung "Funkhaus Oberösterreich" weist nicht nur auf den Standort des Funkhauses hin, sondern lässt annehmen, dass in dem so bezeichneten Gebäude Programme für den gesamten Raum Oberösterreich hergestellt werden. Dieser Eindruck wird auch bei potenziellen Werbekunden erweckt, kann es sich doch bei ihnen um Unternehmen verschiedenster Branchen handeln. Anders als bei Unternehmen der Werbebranche kann daher bei möglichen Werbekunden nicht angenommen werden, dass sie mit den Verhältnissen auf dem Privatradiomarkt so weit vertraut seien, dass ihnen Reichweite und Marktanteil der einzelnen Radiostationen vertraut sind.

Das unterscheidet den vorliegenden Fall von dem der - von der Beklagten für ihren Standpunkt zitierten - Entscheidung 4 Ob 75/93 zugrundeliegenden Sachverhalt. Während sich ein Anbieter von Schi-Service-Maschinen ausschließlich an fachkundige Gewerbetreibende wendet, denen die (wenigen) Unternehmen dieser Branche bekannt sind und die daher aus dem Firmenzusatz "Austria" nicht schließen, dass der damit bezeichnete Erbringer von Schi-Service-Leistungen nicht nur in den Zentren des alpinen Schisports, sondern in ganz Österreich tätig sei, trifft dies für Privatradios bei ihrer Werbung um Werbeaufträge nicht zu. Ihr Kundenkreis ist nicht auf - in der Radiobranche - fachkundige Unternehmen beschränkt, weil als Werbekunden praktisch Unternehmen aller Branchen in Frage kommen.

Auch die weitere, von der Beklagten als gegenteilig zitierte Entscheidung 4 Ob 401/84 = ÖBl 1985, 104 - Deutsch-Institut Tirol spricht nicht gegen die hier vertretene Auffassung. In dieser Entscheidung hatte sich der Oberste Gerichtshof nur mit der Frage zu befassen, ob die Bezeichnung "Institut" zur Irreführung geeignet sei, weil das Begehren allein darauf gerichtet war, der Beklagten das Führen der Bezeichnung "Institut" zu untersagen.

In dem von der Beklagten betriebenen "Funkhaus Oberösterreich" werden entgegen dem damit erweckten Eindruck nicht in ganz Oberösterreich ausgestrahlte Programme, sondern nur Sendungen für den Raum Linz und den Raum Gmunden sowie für ein Internetradio produziert. Ein Internetradio kann nicht einer Radiostation gleichgehalten werden, die Sendungen ausstrahlt. Auch wenn daher im "Funkhaus Oberösterreich" neben den Programmen für zwei Lokalradios auch Programme für ein Internetradio hergestellt werden, folgt daraus nicht, dass der gesamte Raum Oberösterreich erreicht würde. Die Bezeichnung ist daher zur Irreführung geeignet; die Irreführung ist für den Kaufentschluss erheblich, weil die Werbewirksamkeit einer Radiowerbung ganz entscheidend davon abhängt, wie bedeutend der Sender ist, von dem sie ausgestrahlt wird.

Dem Revisionsrekurs war daher Folge zu geben.

Die Entscheidung über die Kosten der Klägerin beruht auf § 393 Abs 1 EO; jene über die Kosten der Beklagten auf §§ 78, 402 Abs 4 EO iVm §§ 40, 50 ZPO.Die Entscheidung über die Kosten der Klägerin beruht auf Paragraph 393, Absatz eins, EO; jene über die Kosten der Beklagten auf Paragraphen 78,, 402 Absatz 4, EO in Verbindung mit Paragraphen 40,, 50 ZPO.