TE Vwgh Erkenntnis 2007/2/16 2006/02/0092

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Stoll und die Hofräte Dr. Holeschofsky und Dr. Beck als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Ströbl, über die Beschwerde des BW in N/Schweiz, vertreten durch Dr. Anton Tschann, Rechtsanwalt in 6700 Bludenz, Mühlgasse 2, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Vorarlberg vom 12. September 2005, Zl. UVS-1-546/E3-2005, betreffend Übertretung der Straßenverkehrsordnung, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Land Vorarlberg Aufwendungen in der Höhe von EUR 381,90 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit dem im Instanzenzug ergangenen Bescheid der belangten Behörde vom 14. Februar 2006 wurde der Beschwerdeführer für schuldig befunden, er habe am 28. Februar 2004 um 04.50 Uhr ein dem Kennzeichen näher bestimmtes Fahrzeug an einem näher genannten Ort in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gelenkt und sich nach Aufforderung eines besonders geschulten und von der Behörde hiezu ermächtigten Organs der Straßenaufsicht geweigert, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen. Die Verweigerung sei am 28. Februar 2004 um 06.25 Uhr in B., Ambulanz des Landeskrankenhauses B., erfolgt. Der Beschwerdeführer habe dadurch eine Übertretung des § 5 Abs. 2 StVO begangen, weshalb über ihn eine Geldstrafe (Ersatzfreiheitsstrafe) verhängt wurde.

Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer zunächst Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, welcher mit Beschluss vom 26. Februar 2006, B 3375/05-11, die Behandlung derselben ablehnte und sie gemäß Art. 144 Abs. 3 B-VG dem Verwaltungsgerichtshof abtrat. Dieser hat erwogen:

Unbestritten ist, dass der Beschwerdeführer am 28. Februar 2004 (nach einem Verkehrsunfall) um 06.25 Uhr in der Ambulanz des Landeskrankenhauses B. von einem besonders geschulten und von der Behörde hiezu ermächtigten Organ der Straßenaufsicht zur Durchführung einer Atemluftuntersuchung auf Alkoholgehalt aufgefordert wurde. Dem Beschwerdeführer wurde eine Verweigerung der Alkoholuntersuchung deshalb vorgeworfen, weil trotz fünf vorgenommener Versuche kein Ergebnis erzielt wurde (bei vier Versuchen war die "Blaszeit zu kurz" und bei einem Versuch war die "Atmung unkorrekt").

Der Beschwerdeführer wendet u.a. ein, er sei stets bereit gewesen, eine wesentlich genauere Untersuchungsmethode, nämlich eine Blutabnahme, durchführen zu lassen. Er habe extra das ermittelnde Organ sogar darum ersucht, dies durchzuführen. Der Organwalter habe diesbezüglich jegliche Untersuchung unbegründet abgelehnt. Der ermittelnde Beamte habe von der "Ermessensentscheidung", ob eine Blutabnahme für die Messung einer allfälligen Alkoholisierung notwendig sei, nicht in sachlicher Weise Gebrauch gemacht. Es fehle auch eine entsprechende Begründung für diese Vorgangsweise. Die Behörde habe das ihr - offenbar - zustehende Ermessen nicht im Sinne des Gesetzes ausgeübt.

Nach der hg. Rechtsprechung steht dem Untersuchten ein Wahlrecht zwischen Alkotest und Blutabnahme auch nach der Rechtslage nach Inkrafttreten der 19. StVO-Novelle (= 1. Oktober 1994) nicht zu (vgl. das hg. Erkenntnis vom 21. März 1997, Zl. 96/02/0202). Von einem "Ermessen" - wie der Beschwerdeführer vorbringt - kann keine Rede sein.

Anhaltspunkte dafür, dass beim Beschwerdeführer eine Untersuchung nach § 5 Abs. 2 StVO aus Gründen, die in seiner Person gelegen sind, nicht möglich war, sind sachverhaltsbezogen nicht hervorgekommen, weshalb eine wesentliche Voraussetzung für die Verbringung des Beschwerdeführers zu einem Arzt zum Zweck der Bestimmung des Blutalkoholgehaltes nach § 5 Abs. 4a i.V.m. Abs. 6 StVO fehlte. Im Übrigen wäre es dem Beschwerdeführer - wenn die Untersuchung nach Abs. 2 eine Alkoholbeeinträchtigung ergeben hätte - freigestanden, eine Blutabnahme gemäß § 5 Abs. 8 Z. 2 StVO vornehmen zu lassen.

Der Beschwerdeführer rügt weiters, er habe bereits im Berufungsverfahren darauf hingewiesen, dass der verwendete Alkomat defekt gewesen sei. Diesbezüglich sei die Einholung eine Sachverständigengutachtens zur Untersuchung des Alkomaten beantragt worden. Dies sei jedoch unterlassen worden.

In der Berufung wurde vom Beschwerdeführer lediglich gerügt, dass die beantragte gutachterliche Untersuchung des Messgerätes "W410" offensichtlich nicht durchgeführt worden sei. Die unterbliebene gutachterliche Untersuchung lasse darauf schließen, "dass dadurch nicht weitere Pannen seitens der Exekutive aufgedeckt werden." Der Beschwerdeführer führte in der mündlichen Verhandlung vor der belangten Behörde aus, er nehme an, dass der Alkomat nicht ordnungsgemäß funktioniert habe, "weil kein Ergebnis herausgekommen ist".

Konkrete Behauptungen, worin die allfällige Mangelhaftigkeit des eingesetzten Alkomatgerätes bestanden haben sollte, sind diesen im Zuge des Berufungsverfahrens gemachten Äußerungen des Beschwerdeführers nicht zu entnehmen. Ohne solche konkreten Behauptungen ist jedoch die belangte Behörde nicht gehalten, einen (unzulässigen) Erkundungsbeweis vorzunehmen (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 11. August 2005, Zl. 2005/02/0193). Es bestanden für die belangte Behörde auch keine sonstigen Anhaltspunkte für eine fehlerhaftes Funktionieren des in Rede stehenden Alkomaten, zumal der in der mündlichen Verhandlung vor der belangten Behörde als Zeuge einvernommene Meldungsleger das ordnungsgemäße und einwandfreie Funktionieren des verwendeten Alkomaten ausdrücklich bestätigte. Der gerügte Verfahrensmangel ist daher nicht gegeben.

Die vorliegende Beschwerde erweist sich somit als unbegründet und war gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2003, BGBl. II Nr. 333.

Wien, am 16. Februar 2007