TE OGH 2001/10/2 11Os92/01

Der Oberste Gerichtshof hat am 2. Oktober 2001 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Kuch als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Ebner, Dr. Habl, Dr. Zehetner und Dr. Danek als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Albel als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Lajos G***** und andere Angeklagte wegen des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten gewerbsmäßig schweren durch Einbruch begangenen Bandendiebstahls nach §§ 127, 128 Abs 1 Z 4, 129 Z 1, 130 zweiter, dritter und vierter Fall sowie 15 StGB über die Nichtigkeitsbeschwerden und die Berufungen der Angeklagten Lajos G***** und Daniel Janos K***** gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 13. April 2001, GZ 2b Vr 9623/00-128, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, Generalanwalt Dr. Raunig, der Angeklagten Lajos G***** und Daniel Janos K***** sowie ihrer Verteidiger Mag. Scheed und Dr. Michalek zu Recht erkannt:Der Oberste Gerichtshof hat am 2. Oktober 2001 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Kuch als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Ebner, Dr. Habl, Dr. Zehetner und Dr. Danek als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Albel als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Lajos G***** und andere Angeklagte wegen des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten gewerbsmäßig schweren durch Einbruch begangenen Bandendiebstahls nach Paragraphen 127,, 128 Absatz eins, Ziffer 4,, 129 Ziffer eins,, 130 zweiter, dritter und vierter Fall sowie 15 StGB über die Nichtigkeitsbeschwerden und die Berufungen der Angeklagten Lajos G***** und Daniel Janos K***** gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 13. April 2001, GZ 2b römisch fünf r 9623/00-128, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, Generalanwalt Dr. Raunig, der Angeklagten Lajos G***** und Daniel Janos K***** sowie ihrer Verteidiger Mag. Scheed und Dr. Michalek zu Recht erkannt:

Die Nichtigkeitsbeschwerden werden verworfen.

Der Berufung des Angeklagten Lajos G***** wird Folge gegeben und die Freiheitsstrafe auf 3 1/2 (dreieinhalb) Jahre herabgesetzt.

Der Berufung des Angeklagten Daniel Janos K***** wird nicht Folge gegeben.

Diesen Angeklagten fallen auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurden Lajos G*****, Sergiej U***** und Daniel Janos K***** des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten gewerbsmäßig schweren durch Einbruch begangenen Bandendiebstahls nach §§ 127, 128 Abs 1 Z 4, 129 Z 1, 130 zweiter, dritter und vierter Fall sowie 15 StGB schuldig erkannt.Mit dem angefochtenen Urteil wurden Lajos G*****, Sergiej U***** und Daniel Janos K***** des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten gewerbsmäßig schweren durch Einbruch begangenen Bandendiebstahls nach Paragraphen 127,, 128 Absatz eins, Ziffer 4,, 129 Ziffer eins,, 130 zweiter, dritter und vierter Fall sowie 15 StGB schuldig erkannt.

Danach haben Lajos G*****, Sergiej U***** und Daniel Janos K***** vom 25. September bis 21. November 2000 in Wien als Mitglieder einer Bande unter Mitwirkung eines anderen Bandenmitgliedes (zu ergänzen - vgl US 9 und 12:) gewerbsmäßig fremde bewegliche Sachen in (richtig - vgl US 8 und 16:) einem 25.000 S übersteigenden, jedoch 500.000 S nicht erreichenden Wert, nämlich Bargeld und verwertbare Gegenstände mit unrechtmäßigem Bereicherungsvorsatz dreiundzwanzig im Urteil angeführten Personen weggenommen und weiteren fünf Personen wegzunehmen versucht, wobei sie teilweise im bewussten und gewollten Zusammenwirken als Mittäter handelten, teilweise aber zu den strafbaren Handlungen der jeweils anderen dadurch beigetragen haben, dass sie mit diesen die Ausführung der Diebstähle besprachen sowie Daniel Janos K***** das Einbruchswerkzeug besorgte und zur Verfügung stellte.Danach haben Lajos G*****, Sergiej U***** und Daniel Janos K***** vom 25. September bis 21. November 2000 in Wien als Mitglieder einer Bande unter Mitwirkung eines anderen Bandenmitgliedes (zu ergänzen - vergleiche US 9 und 12:) gewerbsmäßig fremde bewegliche Sachen in (richtig - vergleiche US 8 und 16:) einem 25.000 S übersteigenden, jedoch 500.000 S nicht erreichenden Wert, nämlich Bargeld und verwertbare Gegenstände mit unrechtmäßigem Bereicherungsvorsatz dreiundzwanzig im Urteil angeführten Personen weggenommen und weiteren fünf Personen wegzunehmen versucht, wobei sie teilweise im bewussten und gewollten Zusammenwirken als Mittäter handelten, teilweise aber zu den strafbaren Handlungen der jeweils anderen dadurch beigetragen haben, dass sie mit diesen die Ausführung der Diebstähle besprachen sowie Daniel Janos K***** das Einbruchswerkzeug besorgte und zur Verfügung stellte.

Gegen dieses Urteil richten sich die Nichtigkeitsbeschwerden des Angeklagten Lajos G***** gestützt auf die Z 5 und 5a sowie des Angeklagten Daniel Janos K***** aus den Gründen der Z 4 und 5, jeweils des § 281 Abs 1 StPO.Gegen dieses Urteil richten sich die Nichtigkeitsbeschwerden des Angeklagten Lajos G***** gestützt auf die Ziffer 5 und 5a sowie des Angeklagten Daniel Janos K***** aus den Gründen der Ziffer 4 und 5, jeweils des Paragraph 281, Absatz eins, StPO.

Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Lajos G*****:

In der Mängelrüge (Z 5, der Sache nach auch Z 10) moniert der Beschwerdeführer Begründungs- und Feststellungsmängel in Bezug auf die Qualifikation des § 130 dritter Fall StGB.In der Mängelrüge (Ziffer 5,, der Sache nach auch Ziffer 10,) moniert der Beschwerdeführer Begründungs- und Feststellungsmängel in Bezug auf die Qualifikation des Paragraph 130, dritter Fall StGB.

Zwar lässt das Ersturteil ausdrückliche Konstatierungen dahin vermissen, dass die Täter in der Absicht gehandelt hätten, sich auch durch die wiederkehrende Begehung von schweren Diebstählen eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen, zumal das Urteil lediglich ausführt, den Angeklagten wäre es darauf angekommen, dies durch die wiederkehrende Begehung von Diebstählen durch Einbruch zu erreichen.

Allein ergibt sich aus den erstinstanzlichen Feststellungen, wonach die Angeklagten, die ohne Beschäftigung und Einkommen waren, geplant und sich verabredet haben, Wohnungseinbrüche mit dem Ziel nach stehlenswertem Gut zu verüben und den Vorsatz hatten, sich dabei Bargeld und Sachen in einem 25.000 S übersteigenden Wert zuzueignen, dass die innere Tatseite der Angeklagten darauf gerichtet war, bei jedem Einbruchsdiebstahl eine den Wert von 25.000 S übersteigende Beute zu erzielen. Demnach ist dem angefochtenen Urteil mit noch ausreichender Deutlichkeit zu entnehmen, dass die Täter beabsichtigten, sich durch die wiederkehrende Begehung schwerer (iS des § 128 Abs 1 Z 4 StGB) Einbruchsdiebstähle eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen.Allein ergibt sich aus den erstinstanzlichen Feststellungen, wonach die Angeklagten, die ohne Beschäftigung und Einkommen waren, geplant und sich verabredet haben, Wohnungseinbrüche mit dem Ziel nach stehlenswertem Gut zu verüben und den Vorsatz hatten, sich dabei Bargeld und Sachen in einem 25.000 S übersteigenden Wert zuzueignen, dass die innere Tatseite der Angeklagten darauf gerichtet war, bei jedem Einbruchsdiebstahl eine den Wert von 25.000 S übersteigende Beute zu erzielen. Demnach ist dem angefochtenen Urteil mit noch ausreichender Deutlichkeit zu entnehmen, dass die Täter beabsichtigten, sich durch die wiederkehrende Begehung schwerer (iS des Paragraph 128, Absatz eins, Ziffer 4, StGB) Einbruchsdiebstähle eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen.

In der Tatsachenrüge (Z 5a) bekämpft der Beschwerdeführer mit ähnlicher Argumentation wie Dainel Janos K***** in seiner Mängelrüge ebenfalls die Feststellung, er habe als Mitglied einer Bande gehandelt. Er vermag aber durch einzelne aus dem Zusammenhang gelöste Beweisergebnisse keine erheblichen Bedenken gegen die Richtigkeit der von den Tatrichtern ihrem diesbezüglichen Ausspruch zugrunde gelegten entscheidenden Tatsachen aufzuzeigen, vielmehr versucht er nur deren Richtigkeit nach Art einer im kollegialgerichtlichen Verfahren unzulässigen Schuldberufung in Frage zu stellen.In der Tatsachenrüge (Ziffer 5 a,) bekämpft der Beschwerdeführer mit ähnlicher Argumentation wie Dainel Janos K***** in seiner Mängelrüge ebenfalls die Feststellung, er habe als Mitglied einer Bande gehandelt. Er vermag aber durch einzelne aus dem Zusammenhang gelöste Beweisergebnisse keine erheblichen Bedenken gegen die Richtigkeit der von den Tatrichtern ihrem diesbezüglichen Ausspruch zugrunde gelegten entscheidenden Tatsachen aufzuzeigen, vielmehr versucht er nur deren Richtigkeit nach Art einer im kollegialgerichtlichen Verfahren unzulässigen Schuldberufung in Frage zu stellen.

Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Daniel Janos K*****:

In der Verfahrensrüge (Z 4) macht der Beschwerdeführer geltend, sein in der Hauptverhandlung gestellter Antrag auf Vernehmung der Zeuginnen U***** und Gh***** sei zu Unrecht abgewiesen worden. Diese Zeuginnen wurden zum Beweis dafür geführt, "dass vor der Polizei die Unwahrheit gesprochen worden ist und der Angeklagte K***** zwar die Diebsbeute verhehlt hat und aufbewahrt hat, aber nicht an den Einbrüchen teilgenommen hat".In der Verfahrensrüge (Ziffer 4,) macht der Beschwerdeführer geltend, sein in der Hauptverhandlung gestellter Antrag auf Vernehmung der Zeuginnen U***** und Gh***** sei zu Unrecht abgewiesen worden. Diese Zeuginnen wurden zum Beweis dafür geführt, "dass vor der Polizei die Unwahrheit gesprochen worden ist und der Angeklagte K***** zwar die Diebsbeute verhehlt hat und aufbewahrt hat, aber nicht an den Einbrüchen teilgenommen hat".

Unmittelbar vor dieser Antragstellung hatte die Vorsitzende bekanntgegeben, dass diese Zeuginnen "nicht verfügbar" seien und mit Haftbefehl gesucht würden. Deren Aussagen vor der Polizei wurden daraufhin einverständlich verlesen (S 119/IV).

Da die beantragten Zeuginnen unbekannten Aufenthaltes sind und trotz eines offenen Haftbefehles nicht ausgeforscht werden konnten, handelt es sich bei der begehrten Vernehmung um einen aussichtslosen und undurchführbaren Beweis. Die Nichtdurchführung eines solchen kann aber aber unter dem Gesichtspunkt der Z 4 des § 281 Abs 1 StPO nicht geltend gemacht werden (Mayerhofer StPO4 § 281 Z 4 E 102). Zudem wurde bei der Antragstellung nicht dargetan, aus welchen Gründen das behauptete Ergebnis der Beweisaufnahme zu erwarten sei (Mayerhofer aaO E 19).Da die beantragten Zeuginnen unbekannten Aufenthaltes sind und trotz eines offenen Haftbefehles nicht ausgeforscht werden konnten, handelt es sich bei der begehrten Vernehmung um einen aussichtslosen und undurchführbaren Beweis. Die Nichtdurchführung eines solchen kann aber aber unter dem Gesichtspunkt der Ziffer 4, des Paragraph 281, Absatz eins, StPO nicht geltend gemacht werden (Mayerhofer StPO4 Paragraph 281, Ziffer 4, E 102). Zudem wurde bei der Antragstellung nicht dargetan, aus welchen Gründen das behauptete Ergebnis der Beweisaufnahme zu erwarten sei (Mayerhofer aaO E 19).

Entgegen der Mängelrüge (Z 5) ist die Feststellung, der Nichtigkeitswerber hätte als Mitglied einer Bande gehandelt, ausreichend begründet. Die Tatrichter haben diese Konstatierung auf die Angaben der Zeuginnen U***** und Gh***** vor der Polizei gestützt und das rechtmäßige Zustandekommen dieser Aussagen durch die Vernehmung des erhebenden Polizeibeamten Bezirksinspektor Ka***** überprüft. Ebenso wurden die Einkommens- und Vermögensverhältnisse der Angeklagten, deren Verantwortung sowie die fortgesetzte, planvolle und arbeitsteilige Art der Tatbegehung in der Begründung berücksichtigt (US 15). Auch die (im weiteren Verlauf der Hauptverhandlung allerdings abgeschwächte) Verantwortung des Zweitangeklagten U*****, sie (die Angeklagten) seien alle zusammen gewesen und hätten alles gemeinsam gemacht (S 93/IV), fand in die Erwägungen des Schöffensenates Eingang (US 14).Entgegen der Mängelrüge (Ziffer 5,) ist die Feststellung, der Nichtigkeitswerber hätte als Mitglied einer Bande gehandelt, ausreichend begründet. Die Tatrichter haben diese Konstatierung auf die Angaben der Zeuginnen U***** und Gh***** vor der Polizei gestützt und das rechtmäßige Zustandekommen dieser Aussagen durch die Vernehmung des erhebenden Polizeibeamten Bezirksinspektor Ka***** überprüft. Ebenso wurden die Einkommens- und Vermögensverhältnisse der Angeklagten, deren Verantwortung sowie die fortgesetzte, planvolle und arbeitsteilige Art der Tatbegehung in der Begründung berücksichtigt (US 15). Auch die (im weiteren Verlauf der Hauptverhandlung allerdings abgeschwächte) Verantwortung des Zweitangeklagten U*****, sie (die Angeklagten) seien alle zusammen gewesen und hätten alles gemeinsam gemacht (S 93/IV), fand in die Erwägungen des Schöffensenates Eingang (US 14).

Diese Begründung ist logisch einwandfrei und entspricht den Erfahrungen des täglichen Lebens.

Dass aus den Ergebnissen des Beweisverfahrens auch andere Schlussfolgerungen ableitbar wären, das Gericht sich jedoch nicht für die den Angeklagten günstigste Variante entschieden hat, stellt einen Akt freier richterlicher Beweiswürdigung dar und vermag den geltend gemachten Nichtigkeitsgrund nicht zu begründen (Mayerhofer StPO4 § 281 Z 5 E 145, 147).Dass aus den Ergebnissen des Beweisverfahrens auch andere Schlussfolgerungen ableitbar wären, das Gericht sich jedoch nicht für die den Angeklagten günstigste Variante entschieden hat, stellt einen Akt freier richterlicher Beweiswürdigung dar und vermag den geltend gemachten Nichtigkeitsgrund nicht zu begründen (Mayerhofer StPO4 Paragraph 281, Ziffer 5, E 145, 147).

Ein formeller Begründungsmangel liegt daher nicht vor.

Die Nichtigkeitsbeschwerden waren daher zu verwerfen.

Bleibt anzumerken, dass das Erstgericht im Urteilsspruch einen 500.000 S übersteigenden Schaden angenommen, jedoch in den Urteilsgründen ausgeführt hat, zugunsten der Angeklagten sei von einer Schadenssumme von unter 500.000 S ausgegangen worden (US 16). Da im Schuldspruch die Qualifikation des § 128 Abs 2 StGB nicht angenommen wurde (US 8) gereicht dieser Mangel den Angeklagten nicht zum Nachteil.Bleibt anzumerken, dass das Erstgericht im Urteilsspruch einen 500.000 S übersteigenden Schaden angenommen, jedoch in den Urteilsgründen ausgeführt hat, zugunsten der Angeklagten sei von einer Schadenssumme von unter 500.000 S ausgegangen worden (US 16). Da im Schuldspruch die Qualifikation des Paragraph 128, Absatz 2, StGB nicht angenommen wurde (US 8) gereicht dieser Mangel den Angeklagten nicht zum Nachteil.

Zu den Berufungen:

Das Schöffengericht verhängte über die beiden Angeklagten nach dem zweiten Strafsatz des § 130 StGB je eine Freiheitsstrafe im Ausmaß von vier Jahren.Das Schöffengericht verhängte über die beiden Angeklagten nach dem zweiten Strafsatz des Paragraph 130, StGB je eine Freiheitsstrafe im Ausmaß von vier Jahren.

Es wertete bei beiden Angeklagten als erschwerend die zahlreichen Angriffe und die mehrfache Qualifikation, bei Lajos G***** zusätzlich die einschlägige Vorstrafe in Ungarn, als mildernd hingegen den teilweisen Beitrag zur Wahrheitsfindung und dass es teilweise beim Versuch geblieben ist, bei Lajos G***** überdies die Schadensgutmachung durch Sicherstellung der Beute, bei Daniel Janos K***** außerdem den bisherigen ordentlichen Wandel.

Mit ihren Berufungen begehren die Angeklagten die Herabsetzung der über sie verhängten Freiheitsstrafen.

Nur der Berufung des Angeklagten Lajos G***** kommt Berechtigung zu. Das Schöffengericht hat nämlich übersehen, dass dieser Angeklagte zur Tatzeit das 21. Lebensjahr noch nicht vollendet hatte, weshalb ihm der Milderungsgrund des § 34 Abs 1 Z 1 StGB zugute kommt. Dies rechtfertigt eine maßvolle Herabsetzung der Freiheitsstrafe auf das aus dem Spruch ersichtliche Ausmaß.Nur der Berufung des Angeklagten Lajos G***** kommt Berechtigung zu. Das Schöffengericht hat nämlich übersehen, dass dieser Angeklagte zur Tatzeit das 21. Lebensjahr noch nicht vollendet hatte, weshalb ihm der Milderungsgrund des Paragraph 34, Absatz eins, Ziffer eins, StGB zugute kommt. Dies rechtfertigt eine maßvolle Herabsetzung der Freiheitsstrafe auf das aus dem Spruch ersichtliche Ausmaß.

Die Berufung des Angeklagten Daniel Janos K***** hingegen ist nicht begründet. Zwar kommt auch diesem Angeklagten der Milderungsgrund der Schadensgutmachung durch Sicherstellung der Beute zu; dies hat das Erstgericht aber offensichtlich versehentlich nur in der Urteilsausfertigung anzuführen unterlassen, weil dieser Umstand auch den anderen Angeklagten zuerkannt wurde und Anhaltspunkte dafür nicht vorliegen, dass dieser strafmildernde Umstand dem Angeklagten Daniel Janos K***** nicht zukommen sollte.

Davon abgesehen aber haben die Tatrichter über den Genannten eine seinem Verschulden und dem hohen Unrechtsgehalt der von ihm zu vertretenden Taten durchaus angemessene Unrechtsfolge ausgesprochen, sodass einer Strafermäßigung in diesem Fall nicht nähergetreten werden konnte.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 390a StPO.Die Kostenentscheidung gründet sich auf Paragraph 390 a, StPO.