TE OGH 2001/10/4 15R155/01a

Das Oberlandesgericht Wien hat als Rekursgericht durch den Richter des Oberlandesgerichtes Univ.Doz.Dr.Bydlinski als Vorsitzenden und den Senatspräsidenten des Oberlandesgerichtes Univ.Prof.Dr.Ertl sowie den Richter des Oberlandesgerichtes Dr.Rechberger als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Dr.T*****, vertreten durch Dr.M*****, Rechtsanwalt in 1080 Wien, wider die beklagte Partei G*****, vertreten durch Dr.W*****, Rechtsanwälte in 3430 Tulln, wegen ATS 234.648,-- s.A., über den Rekurs der klagenden Partei gegen den Beschluss des Landesgerichtes St.Pölten vom 18.05.2001, GZ 2 Cg 81/00y-30, in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Es wird dem Rekurs   F o l g e   gegeben, der angefochtene Beschluss

a u f g e h o b e n   und dem Erstgericht die Fällung einer

neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung aufgetragen.

Ein Kostenersatz findet  n i c h t   statt (§ 41 Abs. 3 letzter Satz

GebAG).

Der Revisionsrekurs ist gem. § 528 Abs. 2 Z 5 ZPO jedenfalls u n z u l ä s s i g .Der Revisionsrekurs ist gem. Paragraph 528, Absatz 2, Ziffer 5, ZPO jedenfalls u n z u l ä s s i g .

Begründung:

Das Erstgericht hat die Gebühren des SV DI M***** mit ATS 54.544,-- bestimmt.

Gegen diesen Beschluss wendet sich der Rekurs des Klägers mit dem Antrag auf Abänderung iSd Herabsetzung des Gebührenzuspruchs auf ATS 7.904,40, in eventu Aufhebung.

Der SV DI M***** beantragt (der Sache nach), dem Rekurs nicht Folge zu geben und die angefochtene Entscheidung zu bestätigen. Der Rekurs ist iSd hilfsweise gestellten Aufhebungsantrags gerechtfertigt.

Einleitend sei darauf hingewiesen, dass der Rekurswerber zunächst die Erklärung abgibt, er fechte den Beschluss des Erstgerichtes zur Gänze an, dann aber den Hauptantrag stellt, den Gebührenzuspruch auf ATS 7.904,40 herabzusetzen und nur einen Eventualantrag des Inhalts, "die angefochtene Entscheidung aufzuheben". In seinen Rekursausübungen weist er jedoch ausdrücklich darauf hin, dass gem. dem GebAG die Sachverständigentätigkeit als eine Einheit anzusehen sei, die erst nach ihrem Abschluss zu honorieren sei. Da dieses Argument auf den gesamten Gebührenanspruch zutrifft, muss von einer Anfechtung des gesamten Beschlussinhaltes ausgegangen werden.

Dem Argument ist auch beizupflichten. Der Sachverhalt wurde in der hg. Vorentscheidung vom 15.03.2001, 15 R 23/01i, 15 R 32/01p im einzelnen dargestellt, so dass es an dieser Stelle genügt, darauf hinzuweisen, dass Gegenstand dieses Zwischenstreites ein vom SV im Einverständnis mit dem Erstgericht erstatteter "gutachterlicher Zwischenbericht" ist, in dem dieser dem Gericht und den Parteien mitteilt, dass als Ergebnis seiner bisherigen Untersuchungen eine eindeutige Beantwortung der an ihn gerichteten Fragen nur dann möglich ist, wenn ein Vielfaches der Höhe des Streitwertes aufgewendet wird. Welche Konsequenzen das Erstgericht aus diesem "gutachterlichen Zwischenbericht" ziehen wird, ist noch offen.

§ 38 Abs. 1 GebAG sieht ausdrücklich vor, dass der Sachverständige seine Gebühr nach Abschluss seiner Tätigkeit geltend zu machen hat. Die überwiegende Rsp. geht daher davon aus, dass der SV die Gebühr nicht abschnittsweise geltend machen kann, sondern erst nach Beendigung seiner Tätigkeit (Krammer/Schmidt² Anm. 3 und die dort zitierte Judikatur). Das bedeutet insbesondere, dass schon Anträge auf mündliche Erörterung oder Ergänzung den Zeitpunkt der Fälligkeit hinausschieben, wobei der SV allerdings gem. § 26 GebAG einen angemessenen Vorschuss beantragen kann (Krammer/Schmidt² Anm. 3 zu § 38 GebAG). Diese Auslegung der Rsp orientiert sich an der Werklohnregelung des § 1170 ABGB, wonach das Entgelt idR erst nach vollendetem Werk zu entrichten ist, als der nächstliegenden Norm zur Lückenfüllung.Paragraph 38, Absatz eins, GebAG sieht ausdrücklich vor, dass der Sachverständige seine Gebühr nach Abschluss seiner Tätigkeit geltend zu machen hat. Die überwiegende Rsp. geht daher davon aus, dass der SV die Gebühr nicht abschnittsweise geltend machen kann, sondern erst nach Beendigung seiner Tätigkeit (Krammer/Schmidt² Anmerkung 3 und die dort zitierte Judikatur). Das bedeutet insbesondere, dass schon Anträge auf mündliche Erörterung oder Ergänzung den Zeitpunkt der Fälligkeit hinausschieben, wobei der SV allerdings gem. Paragraph 26, GebAG einen angemessenen Vorschuss beantragen kann (Krammer/Schmidt² Anmerkung 3 zu Paragraph 38, GebAG). Diese Auslegung der Rsp orientiert sich an der Werklohnregelung des Paragraph 1170, ABGB, wonach das Entgelt idR erst nach vollendetem Werk zu entrichten ist, als der nächstliegenden Norm zur Lückenfüllung.

Ein Teil der Rsp hält darüber hinaus ausdrücklich fest, dass eine "abschnittsweise" oder "ratenweise" Bestimmung der Gebühr im Gesetz nicht vorgesehen ist (Krammer/Schmidt² E 8 und 9 zu § 38 GebAG), während der andere Teil dem entgegenhält, dass es das Gesetz dem Gericht nicht gebiete, nur einen einzigen Gebührenbestimmungsbeschluss hinsichtlich der Tätigkeit des SV zu fassen (Krammer/Schmidt² E 16 zu § 38 GebAG). Das Erstgericht ist in seinem angefochtenen Beschluss offensichtlich dieser Minderheitsmeinung gefolgt.Ein Teil der Rsp hält darüber hinaus ausdrücklich fest, dass eine "abschnittsweise" oder "ratenweise" Bestimmung der Gebühr im Gesetz nicht vorgesehen ist (Krammer/Schmidt² E 8 und 9 zu Paragraph 38, GebAG), während der andere Teil dem entgegenhält, dass es das Gesetz dem Gericht nicht gebiete, nur einen einzigen Gebührenbestimmungsbeschluss hinsichtlich der Tätigkeit des SV zu fassen (Krammer/Schmidt² E 16 zu Paragraph 38, GebAG). Das Erstgericht ist in seinem angefochtenen Beschluss offensichtlich dieser Minderheitsmeinung gefolgt.

Der erkennende Senat kann sich dieser Auffassung jedoch nicht anschließen. Eine ausdrückliche Stellungnahme zur Frage der abschnittsweisen Bestimmung ist dem bloßen Wortlaut des § 38 Abs. 1 GebAG ("Der SV hat ...... nach Abschluss seiner Tätigkeit .... geltend zu machen") tatsächlich nicht eindeutig zu entnehmen, so dass eine schlichte Berufung auf diesen nicht zielführend sein kann. Dem SV könnte es ja offen stehen, seinen Anspruch auch schon vorher geltend zu machen (was für sich allein noch unbedenklich wäre) und dem Gericht, diese Gebühren dann auch vorher zu bestimmen. Für die Mehrheitsmeinung spricht jedoch zunächst, dass Widersprüche zur sachnächsten Norm des § 1170 ABGB tunlichst vermieden werden müssen. Besonders ins Gewicht fällt aber darüber hinaus, dass die Zulassung einer abschnittsweisen Bestimmung zu beachtlichen Verfahrensverzögerungen führen kann, da jeder dieser einzelnen Beschlüsse eigens anfechtbar ist. Der erkennende Senat hat sogar Fälle wahrgenommen, in denen in jeder Tagsatzung, welcher der betreffende SV zugezogen war, ein eigener Gebührenbestimmungsbeschluss gefasst wurde, was jeweils zu eigenen Rechtsgängen geführt hat. Da es sich bei § 38 Abs. 1 GebAG somit um eine Norm handelt, die (jedenfalls auch) der Verfahrenskonzentration dient und Verfahrensverzögerungen hintanhalten soll, kann das Gebot der einheitlichen Bemessung (wenn vom unbedenklichen Sonderfall des § 37 GebAG abgesehen wird) nicht in die Disponibilität der Parteien gestellt werden. Selbst wenn also der Kläger in seinem Rechtsmittel nicht ausdrücklich auf dieses Gebot hingewiesen hätte, wäre es vom Rekursgericht (im Rahmen des Anfechtungsumfangs) anzuwenden gewesen. Der angefochtene Beschluss war somit spruchgemäß aufzuheben. Oberlandesgericht WienDer erkennende Senat kann sich dieser Auffassung jedoch nicht anschließen. Eine ausdrückliche Stellungnahme zur Frage der abschnittsweisen Bestimmung ist dem bloßen Wortlaut des Paragraph 38, Absatz eins, GebAG ("Der SV hat ...... nach Abschluss seiner Tätigkeit .... geltend zu machen") tatsächlich nicht eindeutig zu entnehmen, so dass eine schlichte Berufung auf diesen nicht zielführend sein kann. Dem SV könnte es ja offen stehen, seinen Anspruch auch schon vorher geltend zu machen (was für sich allein noch unbedenklich wäre) und dem Gericht, diese Gebühren dann auch vorher zu bestimmen. Für die Mehrheitsmeinung spricht jedoch zunächst, dass Widersprüche zur sachnächsten Norm des Paragraph 1170, ABGB tunlichst vermieden werden müssen. Besonders ins Gewicht fällt aber darüber hinaus, dass die Zulassung einer abschnittsweisen Bestimmung zu beachtlichen Verfahrensverzögerungen führen kann, da jeder dieser einzelnen Beschlüsse eigens anfechtbar ist. Der erkennende Senat hat sogar Fälle wahrgenommen, in denen in jeder Tagsatzung, welcher der betreffende SV zugezogen war, ein eigener Gebührenbestimmungsbeschluss gefasst wurde, was jeweils zu eigenen Rechtsgängen geführt hat. Da es sich bei Paragraph 38, Absatz eins, GebAG somit um eine Norm handelt, die (jedenfalls auch) der Verfahrenskonzentration dient und Verfahrensverzögerungen hintanhalten soll, kann das Gebot der einheitlichen Bemessung (wenn vom unbedenklichen Sonderfall des Paragraph 37, GebAG abgesehen wird) nicht in die Disponibilität der Parteien gestellt werden. Selbst wenn also der Kläger in seinem Rechtsmittel nicht ausdrücklich auf dieses Gebot hingewiesen hätte, wäre es vom Rekursgericht (im Rahmen des Anfechtungsumfangs) anzuwenden gewesen. Der angefochtene Beschluss war somit spruchgemäß aufzuheben. Oberlandesgericht Wien

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