TE OGH 2001/10/10 9ObA245/01x

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Maier als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Steinbauer und Dr. Spenling sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Reinhard Drössler und Mag. Gabriele Jarosch als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Erkan A*****, Kraftfahrer, ***** vertreten durch Dr. Hans Forcher-Mayr und andere, Rechtsanwälte in Innsbruck, gegen die beklagte Partei St*****-GmbH, ***** vertreten durch Dr. Longin Josef Kempf und Dr. Josef Maier, Rechtsanwälte in Peuerbach, wegen S 33.722,76 sA, über die außerordentliche Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Innsbruck als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 24. Juli 2001, GZ 15 Ra 49/01w-31, den

Beschluss

gefasst:

Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 46 Abs 1 ASGG zurückgewiesen (§ 510 Abs 3 ZPO).Die außerordentliche Revision wird gemäß Paragraph 508 a, Absatz 2, ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 46, Absatz eins, ASGG zurückgewiesen (Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).

Begründung:

Der Revisionsgrund der Mangelhaftigkeit des Verfahrens liegt nicht vor (§ 510 Abs 3 ZPO). Das Berufungsgericht hat über den Vertagungsantrag der beklagten Partei wegen beruflicher Verhinderung ihres zur mündlichen Berufungsverhandlung geladenen und dort nicht erschienenen Zeugen beschlossen, weitere Beweise nicht aufzunehmen. Dieser unbekämpfbare den Antrag erledigende Beschluss des Berufungsgerichtes (RIS-Justiz RS0043763; 1 Ob 560/94; 7 Ob 112/01y) kann auch nicht im Wege der Geltendmachung eines Verfahrensmangels im Zuge des Revisionsverfahrens inhaltlich angefochten werden. Auch die unterbliebene ergänzende Einvernahme eines nicht erschienenen, wenn auch entschuldigten Zeugen begründet keinen Verfahrensmangel, weil das Berufungsgericht mangels Widerspruchs der Parteien nach Belehrung, Bedenken gegen die Beweiswürdigung des Erstgerichtes zu hegen, das erstinstanzliche Protokoll über die Einvernahme des nichterschienenen Zeugen verlesen durfte (§ 488 Abs 4 ZPO).Der Revisionsgrund der Mangelhaftigkeit des Verfahrens liegt nicht vor (Paragraph 510, Absatz 3, ZPO). Das Berufungsgericht hat über den Vertagungsantrag der beklagten Partei wegen beruflicher Verhinderung ihres zur mündlichen Berufungsverhandlung geladenen und dort nicht erschienenen Zeugen beschlossen, weitere Beweise nicht aufzunehmen. Dieser unbekämpfbare den Antrag erledigende Beschluss des Berufungsgerichtes (RIS-Justiz RS0043763; 1 Ob 560/94; 7 Ob 112/01y) kann auch nicht im Wege der Geltendmachung eines Verfahrensmangels im Zuge des Revisionsverfahrens inhaltlich angefochten werden. Auch die unterbliebene ergänzende Einvernahme eines nicht erschienenen, wenn auch entschuldigten Zeugen begründet keinen Verfahrensmangel, weil das Berufungsgericht mangels Widerspruchs der Parteien nach Belehrung, Bedenken gegen die Beweiswürdigung des Erstgerichtes zu hegen, das erstinstanzliche Protokoll über die Einvernahme des nichterschienenen Zeugen verlesen durfte (Paragraph 488, Absatz 4, ZPO).

Ausgehend von den Feststellungen, dass der Inhalt der vor der schriftlichen Entlassung des Klägers mit Wirkung vom 26. 7. 1999 stattgefundenen Telefongespräche desselben mit Angestellten der klagenden Partei nicht festgestellt werden kann, ist an der Rechtsansicht des Berufungsgerichtes, dass die Beklagte weder die Berechtigung der Entlassung noch einen vorzeitigen Austritt des Klägers beweisen konnte, nichts auszusetzen. Ob eine Entlassungslegitimation der Gesprächspartner des Klägers am Telefon gegeben war, ist daher nicht zu prüfen. Bei Beurteilung der Pflichtwidrigkeit eines Arbeitsversäumnisses kommt es nicht nur auf die Tatsache der Versäumung, sondern vor allem auf die Arbeitspflicht, die Dringlichkeit der zu verrichtenden Arbeit oder des Ausmaßes des infolge des Versäumnisses nicht erzielten Arbeitserfolges bzw der sonstigen betrieblichen Nachteile an (RIS-Justiz RS0029495). Dabei ist jedoch jeweils auf die Umstände des Einzelfalles abzustellen (9 ObA 269/89; 9 ObA 2/99f). Die Erheblichkeit des Arbeitsversäumnisses ist vom Arbeitgeber nachzuweisen (9 ObA 2/99f).

Das bloße Nichterscheinen zur Arbeit nach dem Krankenstand des Klägers ohne Beweis der einen wichtigen Grund zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses bildenden Pflichtwidrigkeit und Erheblichkeit des Versäumnisses sowie der Kenntnis der Dringlichkeit der Arbeit führen zu Beweismängeln, die zu Lasten des Arbeitgebers gehen (9 ObA 294/99x). Ohne Nachweis der Berechtigung der Entlassung bildet auch der Zuspruch der entlassungsabhängigen Entgelte keine Rechtsfrage im Sinn des § 46 Abs 1 ASGG.Das bloße Nichterscheinen zur Arbeit nach dem Krankenstand des Klägers ohne Beweis der einen wichtigen Grund zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses bildenden Pflichtwidrigkeit und Erheblichkeit des Versäumnisses sowie der Kenntnis der Dringlichkeit der Arbeit führen zu Beweismängeln, die zu Lasten des Arbeitgebers gehen (9 ObA 294/99x). Ohne Nachweis der Berechtigung der Entlassung bildet auch der Zuspruch der entlassungsabhängigen Entgelte keine Rechtsfrage im Sinn des Paragraph 46, Absatz eins, ASGG.