TE OGH 2001/11/29 8ObA184/01v

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Petrag als Vorsitzenden, die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Langer und Dr. Kuras sowie die fachkundigen Laienrichter MR Mag. Dr. Martha Seböck und Mag. Christa Marischka als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Dr. Gerold M*****, Facharzt für Orthopädie, *****, vertreten durch Achammer Mennel Welte & Partner, Rechtsanwälte in Feldkirch, wider das Land Vorarlberg, 6901 Bregenz, Landhaus, vertreten durch Pitschmann & Santner, Rechtsanwälte in Feldkirch, wegen S 2,785.304,42 sA, infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Innsbruck als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 24. April 2001, GZ 15 Ra 26/01p-17, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichtes Feldkirch als Arbeits- und Sozialgericht vom 9. Jänner 2001, GZ 34 Cga 134/00w-12, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit S 30.310,12 (darin enthalten S 5.051,69 USt) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Der Kläger schloss im Jahre 1971 mit dem beklagten Land Vorarlberg einen Dienstvertrag, in dem er als Primarius die Orthopädieabteilung übernahm und sich verpflichtete "seine ganz Kraft zur restlosen Erfüllung seiner Vertragspflichten" einzusetzen. Dafür wurden ihm in den Vertrag folgende Leistungen zugesagt:

"III.

Dr. G***** M***** erhält Leistungen nach diesem Vertrag:

a) Für die Besorgung der Aufgaben nach Punkt I.) dieses Vertrages ein monatliches Pauschalhonorar in der Höhe von brutto ATS 15.000,--. In den Monaten März, Juni, September und Dezember gebührt dieses Pauschalhonorar in 1 1/2-acher Höhe. Das Pauschalhonorar erhöht oder verringert sich im selben Ausmaß, wie die Lebenshaltungskosten gemäß...a) Für die Besorgung der Aufgaben nach Punkt römisch eins.) dieses Vertrages ein monatliches Pauschalhonorar in der Höhe von brutto ATS 15.000,--. In den Monaten März, Juni, September und Dezember gebührt dieses Pauschalhonorar in 1 1/2-acher Höhe. Das Pauschalhonorar erhöht oder verringert sich im selben Ausmaß, wie die Lebenshaltungskosten gemäß...

b) Für die stationäre und ambulante Untersuchung und Behandlung von Patienten der höheren Pflegeklassen überdies das zusätzliche Arzthonorar gemäß § 28 Abs 3 lit d) des Spitalgesetzes, abzüglich eines 35 %igen Anstaltsanteiles. Die Höhe des ärztlichen Honorars hat Dr. M***** nach dem jeweils geltenden "ärztlichen Honorartarif für das Bundesamt Vorarlberg", herausgegeben von der Ärztekammer für Vorarlberg, mit Ausnahme nachstehender Positionen zu verrechnen ...b) Für die stationäre und ambulante Untersuchung und Behandlung von Patienten der höheren Pflegeklassen überdies das zusätzliche Arzthonorar gemäß Paragraph 28, Absatz 3, Litera d,) des Spitalgesetzes, abzüglich eines 35 %igen Anstaltsanteiles. Die Höhe des ärztlichen Honorars hat Dr. M***** nach dem jeweils geltenden "ärztlichen Honorartarif für das Bundesamt Vorarlberg", herausgegeben von der Ärztekammer für Vorarlberg, mit Ausnahme nachstehender Positionen zu verrechnen ...

c) Für jeden in die Abteilung der Orthopädie aufgenommenen stationär sozialversicherten Patienten 10 % des jeweils von der Vorarlberger Gebietskrankenkasse zu entrichten Pflegegebührensatzes für einen Tag (derzeit 20,50 Schilling pro Aufnahme). Ausgenommen hievon sind die für eine höhere Klasse aufzahlenden Sozialversicherungspatienten.

Die Höhe des Arzthonorares für inländische Patienten der zweiten Klasse darf das 5-fache und für diese Patienten der ersten Klasse das 10-fache des jeweils geltenden Punktewertes nicht überschreiten. Soweit Dr. M***** die Leistungen nicht persönlich erbringt, gebühren ihm 30 % des zusätzlichen Arzthonorares gemäß § 28 Abs 3 lit d) des Spitalgesetzes.Die Höhe des Arzthonorares für inländische Patienten der zweiten Klasse darf das 5-fache und für diese Patienten der ersten Klasse das 10-fache des jeweils geltenden Punktewertes nicht überschreiten. Soweit Dr. M***** die Leistungen nicht persönlich erbringt, gebühren ihm 30 % des zusätzlichen Arzthonorares gemäß Paragraph 28, Absatz 3, Litera d,) des Spitalgesetzes.

Außer den unter lit a), b) und c) angeführten Honoraren hat Dr. M***** keinen Anspruch auf Entgelt für irgendwelche Leistungen aus diesem Vertrag.Außer den unter Litera a,), b) und c) angeführten Honoraren hat Dr. M***** keinen Anspruch auf Entgelt für irgendwelche Leistungen aus diesem Vertrag.

Die Leistungen nach lit a) bis c) werden vom Rechtsträger an Dr. M***** ausbezahlt, und zwar das Pauschalhonorar monatlich am ersten im Vorhinein, das zusätzliche Honorar nach lit b) binnen einem Monat nach Eingang des Rechnungsbetrages und das Honorar nach c) halbjährlich jeweils zum 01. Jänner bzw zum 01. Juli. Dr. M***** ist verpflichtet, seine Honoraransprüche spätestens fünf Tage nach Entlassung des Patienten der Verwaltung der Anstalt bekannt zu geben.Die Leistungen nach Litera a,) bis c) werden vom Rechtsträger an Dr. M***** ausbezahlt, und zwar das Pauschalhonorar monatlich am ersten im Vorhinein, das zusätzliche Honorar nach Litera b,) binnen einem Monat nach Eingang des Rechnungsbetrages und das Honorar nach c) halbjährlich jeweils zum 01. Jänner bzw zum 01. Juli. Dr. M***** ist verpflichtet, seine Honoraransprüche spätestens fünf Tage nach Entlassung des Patienten der Verwaltung der Anstalt bekannt zu geben.

Es ist Dr. M***** untersagt, Patienten für die Behandlung in der Anstalt Honorare direkt zu verrechnen.

IV.römisch IV.

...

Während des Erholungs- und Sonderurlaubes oder einer sonstigen Dienstverhinderung übernimmt das Land die Beistellung der Vertretung nach Anhörung des Primararztes. Während dieser Zeit hat Dr. M***** Anspruch auf Leistungen gemäß Punkt III. lit a) und 30 % des zusätzlichen Arzthonorars gemäß Punkt III. lit b) dieses Vertrags bis zur Dauer eines halben Jahres.Während des Erholungs- und Sonderurlaubes oder einer sonstigen Dienstverhinderung übernimmt das Land die Beistellung der Vertretung nach Anhörung des Primararztes. Während dieser Zeit hat Dr. M***** Anspruch auf Leistungen gemäß Punkt römisch III. Litera a,) und 30 % des zusätzlichen Arzthonorars gemäß Punkt römisch III. Litera b,) dieses Vertrags bis zur Dauer eines halben Jahres.

...

V.römisch fünf.

...

Die Dr. M***** nach dem Angestelltengesetz allenfalls gebührende Abfertigung ist auf den Ruhe(Versorgungs-)Genuss in der Weise anzurechnen, dass der Ruhe(Versorgungs-)Genuss für so viele Monate ruht, als Monatsbezüge der Abfertigung zustehen.

VIII.römisch VIII.

Änderung dieses Vertrages sind nur rechtsgültig, wenn sie in schriftlicher Form erfolgen."

Das Dienstverhältnis des Klägers zur Beklagten endete infolge Pensionierung am 31. 12. 1999.

Zu dem Vertrag wurde dem Kläger auch mitgeteilt, dass zwar sein Grundgehalt vom S 15.000,-- niedriger sei als das vergleichbarer Landesbeamten, dass ihm aber durch die Vereinbarung in den Punkten III. lit b) und c) die Möglichkeit offenstehe, sein Einkommen zu steigern. Im Zusammenhang mit den Wünschen des Klägers auf Besserungen der Pensionsregelung wurde dann im Jahre 1974 das dem Kläger nach Punkt III lit a zustehende Pauschalhonorar wie folgt festgelegt:Zu dem Vertrag wurde dem Kläger auch mitgeteilt, dass zwar sein Grundgehalt vom S 15.000,-- niedriger sei als das vergleichbarer Landesbeamten, dass ihm aber durch die Vereinbarung in den Punkten römisch III. Litera b,) und c) die Möglichkeit offenstehe, sein Einkommen zu steigern. Im Zusammenhang mit den Wünschen des Klägers auf Besserungen der Pensionsregelung wurde dann im Jahre 1974 das dem Kläger nach Punkt römisch III Litera a, zustehende Pauschalhonorar wie folgt festgelegt:

Punkt III lit a) hat wie folgt zu lauten:Punkt römisch III Litera a,) hat wie folgt zu lauten:

"a) Für die Besorgung der Aufgaben nach Punkt I) dieses Vertrages mit Wirkung vom 1. Jänner 1974 ein monatliches Pauschalhonorar in der Höhe von brutto ATS 20.718,-- (in Worten: zwanzigtausendsiebenhundertzehnacht Schilling). Ferner gebührt ihm für die Monate März, Juni, September und Dezember eine Sonderzahlung in Höhe von 50 % des Pauschalhonorars. Das Pauschalhonorar erhöht oder verringert sich im selben Ausmaß, wie sich der Monatsbezug eines Landesbeamten der Dienstklasse VII Gehaltsstufe 1, ändert.""a) Für die Besorgung der Aufgaben nach Punkt römisch eins) dieses Vertrages mit Wirkung vom 1. Jänner 1974 ein monatliches Pauschalhonorar in der Höhe von brutto ATS 20.718,-- (in Worten: zwanzigtausendsiebenhundertzehnacht Schilling). Ferner gebührt ihm für die Monate März, Juni, September und Dezember eine Sonderzahlung in Höhe von 50 % des Pauschalhonorars. Das Pauschalhonorar erhöht oder verringert sich im selben Ausmaß, wie sich der Monatsbezug eines Landesbeamten der Dienstklasse römisch VII Gehaltsstufe 1, ändert."

Ferner enthielt diese Vertragsänderung die Bestimmung über die Verbesserung der Voraussetzungen für den Ruhegenuss und wurde dabei auch festgelegt, dass dieser dem Kläger anstelle der Abfertigung gebühre.

Mit Schreiben vom 10. 12. 1979 teilte die Beklagte dem Kläger dann mit, dass er auf Grund des Landesbedienstetengesetzblattes LGBl Nr 32/1979 nunmehr ernannt werde und an die Stelle seines Vertragsverhältnisses ein durch die Ernennung begründetes öffentlich-rechtliches Dienstverhältnis trete.Mit Schreiben vom 10. 12. 1979 teilte die Beklagte dem Kläger dann mit, dass er auf Grund des Landesbedienstetengesetzblattes Landesgesetzblatt Nr 32 aus 1979, nunmehr ernannt werde und an die Stelle seines Vertragsverhältnisses ein durch die Ernennung begründetes öffentlich-rechtliches Dienstverhältnis trete.

Im Zusammenhang mit den Wünschen der Beklagten, Vereinbarungen über die Aufteilung in einen Pool einbezahlten Privathonorare zu ändern, machte der Kläger dann geltend, dass der Verzicht auf die Abfertigung unwirksam sei und er die ursprüngliche Regelung wünsche. Er schlug dabei der Beklagten vor, dass diese ausdrücklich anerkenne, dass der im Jahr 1974 vereinbarte Verzicht auf die Abfertigung "im Hinblick auf die Bestimmungen der §§ 23 und 40 des damals auf das Dienstverhältnis der Parteien anwendbaren Angestelltengesetzes ex tunc unwirksam" sei und der Kläger daher "Anspruch auf Zahlung einer Abfertigung auf Grund und im Rahmen des nunmehr auf das Dienstverhältnis der Parteien anwendbaren § 131 des Landesbedienstetengesetzes" zustehe. Nachdem dieses Anliegen im Juli 1996 abgelehnt wurde, wies der Kläger im September 1996 erneut darauf hin, dass er keine zusätzlichen Leistungen begehre und es ihm nur darum gehe, dass sein damaliger Abfindungsverzicht rechtsunwirksam sei und er Anspruch auf Abfertigung nach dem Landesbedienstetengesetz habe. Dabei war die Bemessungsgrundlage der Abfertigung nie Gegenstand der Gespräche. Im November 1996 stimmte die Beklagte schließlich der vom Kläger begehrten Änderung zu und hielt dabei fest, dass die dem Kläger "nach dem Angestelltengesetz allenfalls gebührende Abfertigung" auf den Ruhegenuss in bestimmter Weise anzurechnen sei.Im Zusammenhang mit den Wünschen der Beklagten, Vereinbarungen über die Aufteilung in einen Pool einbezahlten Privathonorare zu ändern, machte der Kläger dann geltend, dass der Verzicht auf die Abfertigung unwirksam sei und er die ursprüngliche Regelung wünsche. Er schlug dabei der Beklagten vor, dass diese ausdrücklich anerkenne, dass der im Jahr 1974 vereinbarte Verzicht auf die Abfertigung "im Hinblick auf die Bestimmungen der Paragraphen 23 und 40 des damals auf das Dienstverhältnis der Parteien anwendbaren Angestelltengesetzes ex tunc unwirksam" sei und der Kläger daher "Anspruch auf Zahlung einer Abfertigung auf Grund und im Rahmen des nunmehr auf das Dienstverhältnis der Parteien anwendbaren Paragraph 131, des Landesbedienstetengesetzes" zustehe. Nachdem dieses Anliegen im Juli 1996 abgelehnt wurde, wies der Kläger im September 1996 erneut darauf hin, dass er keine zusätzlichen Leistungen begehre und es ihm nur darum gehe, dass sein damaliger Abfindungsverzicht rechtsunwirksam sei und er Anspruch auf Abfertigung nach dem Landesbedienstetengesetz habe. Dabei war die Bemessungsgrundlage der Abfertigung nie Gegenstand der Gespräche. Im November 1996 stimmte die Beklagte schließlich der vom Kläger begehrten Änderung zu und hielt dabei fest, dass die dem Kläger "nach dem Angestelltengesetz allenfalls gebührende Abfertigung" auf den Ruhegenuss in bestimmter Weise anzurechnen sei.

Dazu deponierte der Kläger, dass es sich bei dem Beschluss der Beklagten nicht um eine Änderung des Dienstvertrages handle, sondern nur um eine Anerkennung der Unwirksamkeit des seinerzeitigen Abfertigungsverzichtes und daher Punkt V des Dienstvertrages in der ursprünglichen Fassung wirksam sei. Abzuklären sei noch, ob der Hinweis auf das Angestelltengesetz nicht obsolet sei, ob also nicht der Abfertigungsanspruch nach § 131 des Landesbediestetengesetzes zu berechnen sei.Dazu deponierte der Kläger, dass es sich bei dem Beschluss der Beklagten nicht um eine Änderung des Dienstvertrages handle, sondern nur um eine Anerkennung der Unwirksamkeit des seinerzeitigen Abfertigungsverzichtes und daher Punkt römisch fünf des Dienstvertrages in der ursprünglichen Fassung wirksam sei. Abzuklären sei noch, ob der Hinweis auf das Angestelltengesetz nicht obsolet sei, ob also nicht der Abfertigungsanspruch nach Paragraph 131, des Landesbediestetengesetzes zu berechnen sei.

Nach Beendigung des Dienstverhältnisses des Klägers infolge Pensionierung vom 31. 12. 1999 wurde dem Kläger von der Beklagten ein Abfertigungsbetrag in Höhe von S 894.393,40 unter Heranziehung seines Pauschalhonorars entsprechend Punkt III lit a zuerkannt. Der Kläger hatte aber im Jahr 1999 aus den Arzthonoraren im Sinne des Punktes III lit b ein weiteres Einkommen von S 2, 974.237,60 sowie den Ansprüchen nach lit c dieser Vertragsbestimmung S 278.361,40.Nach Beendigung des Dienstverhältnisses des Klägers infolge Pensionierung vom 31. 12. 1999 wurde dem Kläger von der Beklagten ein Abfertigungsbetrag in Höhe von S 894.393,40 unter Heranziehung seines Pauschalhonorars entsprechend Punkt römisch III Litera a, zuerkannt. Der Kläger hatte aber im Jahr 1999 aus den Arzthonoraren im Sinne des Punktes römisch III Litera b, ein weiteres Einkommen von S 2, 974.237,60 sowie den Ansprüchen nach Litera c, dieser Vertragsbestimmung S 278.361,40.

Bei der Aufnahme der Privatpatienten, die großteils aus der Ordination des Klägers kamen, wurde im Aufnahmeantrag darauf hingewiesen, dass im Hinblick auf die Aufnahme in der Sonderklasse gemäß § 34 des Spitalsgesetz ua Ärztehonorare verrechnet werden, was dann auch gemeinsam mit den Verpflegungskosten durch die Beklagte erfolgte. 25 % davon gingen als "Hausanteil" an die Beklagte als Gegenleistung für die Zurverfügungstellung von Gebäude, Infrastruktur und Personal. In der Pflegegebührenrechnung findet sich der Hinweis, dass die Honorare im Sinne des § 36 Abs 4 Spitalgesetz namens der Ärzte von der Krankenanstalt vorgeschrieben und eingehoben werden.Bei der Aufnahme der Privatpatienten, die großteils aus der Ordination des Klägers kamen, wurde im Aufnahmeantrag darauf hingewiesen, dass im Hinblick auf die Aufnahme in der Sonderklasse gemäß Paragraph 34, des Spitalsgesetz ua Ärztehonorare verrechnet werden, was dann auch gemeinsam mit den Verpflegungskosten durch die Beklagte erfolgte. 25 % davon gingen als "Hausanteil" an die Beklagte als Gegenleistung für die Zurverfügungstellung von Gebäude, Infrastruktur und Personal. In der Pflegegebührenrechnung findet sich der Hinweis, dass die Honorare im Sinne des Paragraph 36, Absatz 4, Spitalgesetz namens der Ärzte von der Krankenanstalt vorgeschrieben und eingehoben werden.

Die Arzthonorare wurden in Vereinbarungen zwischen der Ärztekammer bzw der Vereinigung der Primarärzte und dem Verband der Privatversicherungen festgelegt. Die Abrechnung der Ärztehonorare erfolgte getrennt von der Bezugsabrechnung.

Die Privatpatienten wurden vom Kläger jeden Tag, und zwar auch am Wochenende visitiert, während bei den Patienten der allgemeinen Klasse dies nur wöchentlich erfolgte, es sei denn, es handelte sich um vom Kläger persönlich operierte Patienten. Die von der Beklagten abgeschlossene Haftpflichtversicherung deckt die gesamte ärztliche Tätigkeit des Klägers ab.

Die Privathonorare werden den Primarärzten auch während ihrer Urlaube zugerechnet. In die Berechnung der Sonderzahlungen werden sie nicht einbezogen.

Der Kläger begehrt eine Abfertigungsdifferenz in Höhe S 2,974.237,60 die sich im Wesentlichen daraus ergibt, dass bei der Berechnung der Abfertigung die Arzthonorare nicht berücksichtigt wurden. Er stützt sich dabei darauf, dass das Sondergebührenmodell des Krankenanstaltengesetzes eine direkte Rechtsbeziehung zwischen Arzt und den in der Sonderklasse untergebrachten Patienten nicht zulasse. Es seien sämtliche Entgeltansprüche des Klägers und damit auch solche aus den Arzthonoraren aus seinem Sondervertrag in die Abfertigungsberechnung miteinzubeziehen. Dies könne die Beklagte auch nicht einseitig verschlechtern. Auch seien selbst Vergütungen Dritter bei der Berechnung der Abfertigung zu berücksichtigen.

Bei seinem Verzicht auf die Abfertigung 1974 sei er getäuscht worden. Dieser Verzicht sei auch nichtig, weil er ohne Gegenleistung erbracht worden sei. Dem Kläger sei zugestanden worden, dass es zu keiner Änderung der Vertragslage gekommen sei. Auf Grund des Dienstvertrages sei das Angestelltengesetz auch als lex contractus anzuwenden. Dieses sehe die Arzthonorare auch als Entgeltanspruch des Klägers gegenüber der Beklagten vor.

Die Beklagte beantragte die Abweisung des Klagebegehrens und wendete zusammengefasst ein, dass zwar bei Abschluss des Dienstvertrages entsprechend § 28 Abs 3 lit b des Vorarlberger Spitalsgesetzes die Arzthonorare ein vertraglicher Anspruch gewesen wären, dass jedoch im Jahre 1978 das Spitalsgesetz dahin geändert worden sei, dass diese nunmehr ein eigener Anspruch des Arztes wären, den die Krankenanstalt nur verrechne. Dies habe der Kläger auch akzeptiert. Die Berechnungsansätze des Landesbedienstetengesetzes erfassten auch nur die Pauschalhonorare, nicht aber die Arzthonorare. Auf das Landesbedienstetengesetz habe sich der Kläger selbst gestützt. Danach seien aber Sonderentgelte im Rahmen von Sonderverträgen nicht einzubeziehen. Die Wurzel der Arzthonorare liege im Recht der Ärzte zur Privatliquidation gesonderter Honorare und stünde dafür zu, dass die Ärzte die Patienten persönlich betreuen. Im Übrigen habe der Beklagte mit dem Zusatzvertrag aus 1974 rechtswirksam auf die Abfertigung verzichtet. Später sei ihm nur das Wiederaufleben des entsprechenden Abfertigungsanspruches zugestanden worden. Es sei klar gewesen, dass die Abfertigung nicht nach dem Angestelltengesetz, sondern dem Landesbedienstetengesetz bemessen werde. Die persönliche Betreuung der Sonderklassepatienten habe auch nicht zu den arbeitsvertraglich geschuldeten Verpflichtungen des Klägers gehört.Die Beklagte beantragte die Abweisung des Klagebegehrens und wendete zusammengefasst ein, dass zwar bei Abschluss des Dienstvertrages entsprechend Paragraph 28, Absatz 3, Litera b, des Vorarlberger Spitalsgesetzes die Arzthonorare ein vertraglicher Anspruch gewesen wären, dass jedoch im Jahre 1978 das Spitalsgesetz dahin geändert worden sei, dass diese nunmehr ein eigener Anspruch des Arztes wären, den die Krankenanstalt nur verrechne. Dies habe der Kläger auch akzeptiert. Die Berechnungsansätze des Landesbedienstetengesetzes erfassten auch nur die Pauschalhonorare, nicht aber die Arzthonorare. Auf das Landesbedienstetengesetz habe sich der Kläger selbst gestützt. Danach seien aber Sonderentgelte im Rahmen von Sonderverträgen nicht einzubeziehen. Die Wurzel der Arzthonorare liege im Recht der Ärzte zur Privatliquidation gesonderter Honorare und stünde dafür zu, dass die Ärzte die Patienten persönlich betreuen. Im Übrigen habe der Beklagte mit dem Zusatzvertrag aus 1974 rechtswirksam auf die Abfertigung verzichtet. Später sei ihm nur das Wiederaufleben des entsprechenden Abfertigungsanspruches zugestanden worden. Es sei klar gewesen, dass die Abfertigung nicht nach dem Angestelltengesetz, sondern dem Landesbedienstetengesetz bemessen werde. Die persönliche Betreuung der Sonderklassepatienten habe auch nicht zu den arbeitsvertraglich geschuldeten Verpflichtungen des Klägers gehört.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren in der Hauptsache ab. Es folgerte dabei rechtlich, dass zwar das Dienstverhältnis des Klägers in der Zeit von 1979 bis zur Aufhebung der einschlägigen Bestimmung des Landesbedienstetengesetzes durch den Verfassungsgerichtshof 1986 öffentlich-rechtlich gewesen sei. Nunmehr liege aber so wie ursprünglich bei Abschluss des Dienstvertrages im Jahre 1971 ein privatrechtliches Dienstverhältnis vor. Dabei sei bei Begründung dieses Dienstverhältnisses im Jahre 1971 das Angestelltengesetz anzuwenden gewesen. Eine ausdrückliche Vereinbarung der Bemessungsgrundlage für die Abfertigung finde sich im Dienstvertrag jedoch nicht. Diese sei auch nicht konkludent zustandegekommen.

Zwar sei nach dem Dienstvertrag aus 1971 das strittige Arzthonorar Teil des geschuldeten Entgeltes und nach den Bestimmungen des Angestelltengesetzes einzurechnen gewesen, jedoch habe die Gesetzesänderung des Spitalsgesetzes 1978, nach der es sich nunmehr um eigenständige Ansprüche des Arztes gegenüber dem Patienten handle, darauf eingewirkt und diesen Teil aus der Entgeltverpflichtung des Dienstgebers herausgenommen. Inwieweit dadurch gegen das Sondergebührenmodell des Krankenanstaltengesetzes oder auch das Prinzip des Vertrauensschutzes verstoßen werde, habe das Erstgericht nicht zu prüfen. Im Zeitpunkt des Inkrafttretens des Landesbedienstetengesetzes 1979 sei jedenfalls keine vertragliche Besserstellung vorhanden gewesen. Es sei der Verzicht 1974 nicht mangels Gegenleistung rechtsunwirksam gewesen, da dem Kläger doch eine Erhöhung des Pauschalhonorars zugestanden und die Wartezeit für den Anspruch auf Ruhe und Versorgungsgenuss verkürzt wurde. Die Zusage der Beklagten im Jahre 1996 sei vor dem Begehren des Klägers zu verstehen, den seinerzeitigen Verzicht auf die Abfertigung als nichtig zu qualifizieren. Daher habe für den Kläger klar sein müssen, dass er durch die Wiedergewährung der Abfertigung auf keinen Fall bessergestellt werden sollte, als ohne den Verzicht. Daher habe er sich auch auf das Landesbedienstetengesetz berufen.

Nach § 133 des Landesbedienstetengesetzes berechne sich die Abfertigung jedoch mit einem entsprechend Vielfachen des letzten Monatsbezuges zuzüglich Sonderzahlungen. Das Arzthonorar stelle jedoch weder Gehalt noch Zulage dar und sei daher nach § 133 des Landesbedienstetengesetzes nicht zu berücksichtigen.Nach Paragraph 133, des Landesbedienstetengesetzes berechne sich die Abfertigung jedoch mit einem entsprechend Vielfachen des letzten Monatsbezuges zuzüglich Sonderzahlungen. Das Arzthonorar stelle jedoch weder Gehalt noch Zulage dar und sei daher nach Paragraph 133, des Landesbedienstetengesetzes nicht zu berücksichtigen.

Das Berufungsgericht gab der gegen dieses Urteil erhobenen Berufung des Klägers nicht Folge.

Es schloss sich der Ansicht des Erstgerichtes, dass der Kläger zur Begründung des Dienstverhältnisses dem Angestelltengesetz unterlag und dann mit dem Inkrafttreten des Landesbedienstetengesetzes 1979 bis zur Aufhebung der einschlägigen Bestimmungen im Jahre 1986 durch den Verfassungsgerichtshof ein öffentlich-rechtliches Dienstverhältnis vorlag, an.

Die zwingenden Bestimmungen des Angestelltengesetzes seien auf Grund der Übergangsbestimmungen des Landesbedienstetengesetzes mit 1. 10. 1979 nicht mehr anzuwenden. Der Hinweis im Dienstvertrag des Klägers auf eine allfällig gebührende Abfertigung stelle keine Vereinbarung, sondern nur eine Darstellung der damaligen Rechtslage dar. Die Änderungen durch das Landesbedienstetengesetz im Abfertigungsbereich seien nicht verfassungswidrig. Sie seien auch durch die Übergangsbestimmungen zu Art 21 Abs 1 letzter Satz B-VG mit der Novelle BGBl 444/1974 gedeckt, da diese ja darauf abzielten, die Regelungen in den Ländern dem Vertragsbedienstetenrecht des Bundes weitgehend anzupassen. Dadurch, dass der Verfassungsgerichtshof die einschlägigen Bestimmungen des Landesbedienstetengesetzes über den öffentlich-rechtlichen Charakter des Dienstverhältnisses im Jahre 1986 aufgehoben habe, und der Landesgesetzgeber mit 1. 1. 1988 angeordnet habe, dass die öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnisse der Landesangestellten unter Beibehaltung der bisherigen dienst- und besoldungsrechtlichen Stellung als Vertragsverhältnisse nach dem Landesbedienstetengesetz gelten, ergebe sich - offenbar gemeint "nicht" - dass dem Kläger die Rechte aus den zwingenden Bestimmungen des Angestelltengesetzes zustünden und der Abfertigungsanspruch nicht nach den Bestimmungen des Landesbedienstetengesetzes zu berechnen wäre.Die zwingenden Bestimmungen des Angestelltengesetzes seien auf Grund der Übergangsbestimmungen des Landesbedienstetengesetzes mit 1. 10. 1979 nicht mehr anzuwenden. Der Hinweis im Dienstvertrag des Klägers auf eine allfällig gebührende Abfertigung stelle keine Vereinbarung, sondern nur eine Darstellung der damaligen Rechtslage dar. Die Änderungen durch das Landesbedienstetengesetz im Abfertigungsbereich seien nicht verfassungswidrig. Sie seien auch durch die Übergangsbestimmungen zu Artikel 21, Absatz eins, letzter Satz B-VG mit der Novelle Bundesgesetzblatt 444 aus 1974, gedeckt, da diese ja darauf abzielten, die Regelungen in den Ländern dem Vertragsbedienstetenrecht des Bundes weitgehend anzupassen. Dadurch, dass der Verfassungsgerichtshof die einschlägigen Bestimmungen des Landesbedienstetengesetzes über den öffentlich-rechtlichen Charakter des Dienstverhältnisses im Jahre 1986 aufgehoben habe, und der Landesgesetzgeber mit 1. 1. 1988 angeordnet habe, dass die öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnisse der Landesangestellten unter Beibehaltung der bisherigen dienst- und besoldungsrechtlichen Stellung als Vertragsverhältnisse nach dem Landesbedienstetengesetz gelten, ergebe sich - offenbar gemeint "nicht" - dass dem Kläger die Rechte aus den zwingenden Bestimmungen des Angestelltengesetzes zustünden und der Abfertigungsanspruch nicht nach den Bestimmungen des Landesbedienstetengesetzes zu berechnen wäre.

Zwar sei es richtig, dass das Sondergebührenmodell des Krankenanstaltengesetzes eine direkte Rechtsbeziehung zwischen Arzt und Sonderklassepatienten nicht zulasse und im Rahmen einer verfassungskonformen Interpretation daher davon auszugehen sei, dass die ärztlichen Honorare dem Rechtsträger des Krankenhauses zustünden, der diese nur gegenüber den Patienten deklariere. Ein allfälliges Inkassomandat des Krankenhausträgers für den Arzt sei mangels ausdrücklicher Festlegung nicht anzunehmen, da es verfassungs- und grundsatzwidrig wäre. Im Ergebnis könne dies dahingestellt bleiben, da selbst dann, wenn Arzthonorare als "arbeitsrechtliches Entgelt" zu werten wäre, dies nicht in die Bemessungsgrundlage nach § 133 Abs 2 des Landesbedienstetengesetzes einzubeziehen wäre. Der Kläger habe auch nie eine Einbeziehung dieser Honorare in die Berechnung der Sonderzahlungen begehrt. Sie seien auch nicht mit den in §§ 56 Abs 1, Abs 4 und 57 Abs 4 des Landesbedienstetengesetzes angeführten Zulagen vergleichbar. Eine Sondervereinbarung über die Berechnung der Abfertigung liege nicht vor.Zwar sei es richtig, dass das Sondergebührenmodell des Krankenanstaltengesetzes eine direkte Rechtsbeziehung zwischen Arzt und Sonderklassepatienten nicht zulasse und im Rahmen einer verfassungskonformen Interpretation daher davon auszugehen sei, dass die ärztlichen Honorare dem Rechtsträger des Krankenhauses zustünden, der diese nur gegenüber den Patienten deklariere. Ein allfälliges Inkassomandat des Krankenhausträgers für den Arzt sei mangels ausdrücklicher Festlegung nicht anzunehmen, da es verfassungs- und grundsatzwidrig wäre. Im Ergebnis könne dies dahingestellt bleiben, da selbst dann, wenn Arzthonorare als "arbeitsrechtliches Entgelt" zu werten wäre, dies nicht in die Bemessungsgrundlage nach Paragraph 133, Absatz 2, des Landesbedienstetengesetzes einzubeziehen wäre. Der Kläger habe auch nie eine Einbeziehung dieser Honorare in die Berechnung der Sonderzahlungen begehrt. Sie seien auch nicht mit den in Paragraphen 56, Absatz eins,, Absatz 4 und 57 Absatz 4, des Landesbedienstetengesetzes angeführten Zulagen vergleichbar. Eine Sondervereinbarung über die Berechnung der Abfertigung liege nicht vor.

Die ordentliche Revision erachtete das Berufungsgericht als zulässig, da eine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes zur Frage der Einbeziehung des Arzthonorares in die Berechnungsgrundlage bei der Berechnung der Abfertigung eines nach dem Vorarlberger Landesbedienstetengesetzes angestellten Arztes fehle.

Die gegen dieses Urteil erhobene Revision des Klägers ist aus dem vom Berufungsgericht genannten Grund zulässig, aber nicht berechtigt.

Die rechtliche Begründung des Berufungsgerichtes ist grundsätzlich zutreffend, sodass es ausreicht, auf diese zu verweisen (§ 510 Abs 3 ZPO).Die rechtliche Begründung des Berufungsgerichtes ist grundsätzlich zutreffend, sodass es ausreicht, auf diese zu verweisen (Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).

Ergänzend ist den Ausführungen des Klägers folgendes entgegenzuhalten:

Bis zum Inkrafttreten der B-VG-Novelle 1974 BGBl 444 mit 1. 1. 1975

war die gesetzliche Regelung privatrechtlicher Arbeitsverhältnisse

der Bediensteten der Länder, die keine behördliche Aufgabe zu

besorgen hatten, Sache des Bundes. Mit 1. 1. 1975 ging diese

Kompetenz dann auf die Länder über, jedoch blieben nach Art XI Abs 2

der B-VG-Novelle 1974 sowie Art III Abs 1 der B-VG-Novelle 1981 die

bestehenden bundesrechtlichen Vorschriften in den nunmehrigen

Zuständigkeitsbereich der Länder solange aufrecht, bis die Länder

ihre Zuständigkeit wahrnahmen (vgl OGH 24. 10. 1988, 9 ObA 518/88 =

JBl 1990, 56, OGH 29. 1. 1998 8 ObA 361/97i = Arb 11.692 = ASoK 1998,

318 = RdM 1998/17 uva).

Dementsprechend unterlag das Dienstverhältnis des Klägers bis zum Inkrafttreten der Novelle zum Vorarlberger Landesbedienstetengesetzes 1979 (LGBl 32/1979), mit dem in § 1 Abs 1 die Einschränkung des Anwendungsbereiches auf Dienstverhältnisses in der Hoheitsverwaltung entfiel, als privates Dienstverhältnis eines Arztes dem Angestelltengesetz (vgl auch RIS-Justiz RS0027860 mwN etwa auch RdW 1990, 453 = JBl 1991, 811, RS0101817).Dementsprechend unterlag das Dienstverhältnis des Klägers bis zum Inkrafttreten der Novelle zum Vorarlberger Landesbedienstetengesetzes 1979 Landesgesetzblatt 32 aus 1979,), mit dem in Paragraph eins, Absatz eins, die Einschränkung des Anwendungsbereiches auf Dienstverhältnisses in der Hoheitsverwaltung entfiel, als privates Dienstverhältnis eines Arztes dem Angestelltengesetz vergleiche auch RIS-Justiz RS0027860 mwN etwa auch RdW 1990, 453 = JBl 1991, 811, RS0101817).

Die Novelle 1979 des Vorarlberger Landesbedienstetengesetzes LGBl 32/1979 enthält nun in Art II die Übergangsbestimmung, dass die Vertragsangestellten des Landes mit dem Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Gesetzes unter Beibehaltung ihrer dienst- und besoldungsrechtlichen Stellung und unter gleichzeitiger Ernennung auf einen entsprechenden Dienstposten in das Landesangestelltenverhältnis nach diesem Gesetz überzuleiten sind. Ferner ist in Abs 2 dieser Übergangsbestimmung festgelegt, dass bei jenen Vertragsangestellten, deren Dienstverhältnis durch "Sonder"vertrag geregelt ist, die Überleitung unter Beibehaltung der bestehenden Sonderregelung zu erfolgen hat.Die Novelle 1979 des Vorarlberger Landesbedienstetengesetzes Landesgesetzblatt 32 aus 1979, enthält nun in Art römisch II die Übergangsbestimmung, dass die Vertragsangestellten des Landes mit dem Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Gesetzes unter Beibehaltung ihrer dienst- und besoldungsrechtlichen Stellung und unter gleichzeitiger Ernennung auf einen entsprechenden Dienstposten in das Landesangestelltenverhältnis nach diesem Gesetz überzuleiten sind. Ferner ist in Absatz 2, dieser Übergangsbestimmung festgelegt, dass bei jenen Vertragsangestellten, deren Dienstverhältnis durch "Sonder"vertrag geregelt ist, die Überleitung unter Beibehaltung der bestehenden Sonderregelung zu erfolgen hat.

Mit Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 3. 12. 1986 VfSlg 11.151 wurden die in dieser Novelle enthaltenden Bestimmungen über den öffentlich-rechtlichen Charakter des neuen "Landesangestelltenverhältnisses" in § 2 Abs 3 sowie das gesamte III. Hauptstück über die "Landesangestellten" mit Ablauf des 30. 11. 1987 aufgehoben. Mit der Novelle LGBl 46/1987 hat der Landesgesetzgeber dann diesem Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes Rechnung getragen und die Dienstverhältnisse der Landesangestellten privatrechtlich gestaltet. Dabei hat er im Art II bei den Übergangsbestimmungen angeordnet, dass die Dienstverhältnisse der Landesangestellten nunmehr als Vertragsverhältnisse nach diesem Gesetz gelten.Mit Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 3. 12. 1986 VfSlg 11.151 wurden die in dieser Novelle enthaltenden Bestimmungen über den öffentlich-rechtlichen Charakter des neuen "Landesangestelltenverhältnisses" in Paragraph 2, Absatz 3, sowie das gesamte römisch III. Hauptstück über die "Landesangestellten" mit Ablauf des 30. 11. 1987 aufgehoben. Mit der Novelle Landesgesetzblatt 46 aus 1987, hat der Landesgesetzgeber dann diesem Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes Rechnung getragen und die Dienstverhältnisse der Landesangestellten privatrechtlich gestaltet. Dabei hat er im Art römisch II bei den Übergangsbestimmungen angeordnet, dass die Dienstverhältnisse der Landesangestellten nunmehr als Vertragsverhältnisse nach diesem Gesetz gelten.

Zutreffend haben nun die Vorinstanzen darauf hingewiesen, dass der Verweis im Dienstvertrag des Klägers aus dem Jahre 1971 auf das Angestelltengesetz nicht als solche Sonderregelung im Sinne der Übergangsbestimmungen angesehen werden kann, sondern offensichtlich nur im Sinne einer Wissenserklärung die damals geltende Rechtslage festhalten sollte. Es findet sich kein Hinweis dafür, dass die Parteien über die damals ohnehin geltende Anwendbarkeit des Angestelltengesetzes hinaus auch für den Fall einer etwaigen Änderung des Anwendungsbereiches die Anwendung dieses Gesetzes auf das Arbeitsverhältnis vereinbaren wollten. Es kann daher nicht davon ausgegangen werden, dass die Parteien die Absicht hatten, insoweit Rechtsfolgen herbeizuführen (vgl allg etwa OGH 18. 5. 1999 8 ObA 197/98y = ZAS 2000/2 [Strasser] = DRdA 1999, 492 = ASOK 1999, 364 = Arb 11.872). Eine Vertrauensdisposition wurde nicht einmal behauptet (vgl allg RIS-Justiz RS0014478, RS0014012 jeweils mwN). Ein "Sonder"vertrag dahin, dass das ohnehin anzuwendenden AngG und dessen Abfertigungsregelungen - jedenfalls weiter - auf das Arbeitsverhältnis zur Anwendung zu kommen habe, liegt nicht vor.Zutreffend haben nun die Vorinstanzen darauf hingewiesen, dass der Verweis im Dienstvertrag des Klägers aus dem Jahre 1971 auf das Angestelltengesetz nicht als solche Sonderregelung im Sinne der Übergangsbestimmungen angesehen werden kann, sondern offensichtlich nur im Sinne einer Wissenserklärung die damals geltende Rechtslage festhalten sollte. Es findet sich kein Hinweis dafür, dass die Parteien über die damals ohnehin geltende Anwendbarkeit des Angestelltengesetzes hinaus auch für den Fall einer etwaigen Änderung des Anwendungsbereiches die Anwendung dieses Gesetzes auf das Arbeitsverhältnis vereinbaren wollten. Es kann daher nicht davon ausgegangen werden, dass die Parteien die Absicht hatten, insoweit Rechtsfolgen herbeizuführen vergleiche allg etwa OGH 18. 5. 1999 8 ObA 197/98y = ZAS 2000/2 [Strasser] = DRdA 1999, 492 = ASOK 1999, 364 = Arb 11.872). Eine Vertrauensdisposition wurde nicht einmal behauptet vergleiche allg RIS-Justiz RS0014478, RS0014012 jeweils mwN). Ein "Sonder"vertrag dahin, dass das ohnehin anzuwendenden AngG und dessen Abfertigungsregelungen - jedenfalls weiter - auf das Arbeitsverhältnis zur Anwendung zu kommen habe, liegt nicht vor.

Wohl aber sind die im Vertrag getroffenen Entgeltvereinbarungen als "Sonderregelungen" im Sinne der Übergangsbestimmungen anzusehen. Lassen sie sich doch nicht in das Entgeltschema des Landesbedienstetengesetzes einpassen. Insgesamt ist aber auf das Arbeitsverhältnis des Klägers nunmehr das Landesbedienstetengesetz anzuwenden. Die dafür maßgeblichen Übergangsbestimmungen im Jahre 1979 bzw 1987 können schon im Hinblick auf die zahlreichen Vergünstigungen, die dem Kläger durch die Einbeziehung in das Landesbedienstetengesetz zugekommen sind, wie etwa der Kündigungsschutz nach § 119 Landesbedienstetengesetz oder die Zusatzpension nach § 121 Landesbedienstetengesetz nicht als verfassungswidrig angesehen werden. Hat doch der Verfassungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung dargetan, dass keine Verfassungsvorschrift den Schutz "wohlerworbener Rechte" gewährleistet, sodass es im rechtspolitischen Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers liegt, eine einmal geschaffene Rechtsposition auch zu Lasten Betroffener zu verändern, wenn er nur dabei Gesichtspunkte des Vertrauensschutzes berücksichtigt (vgl dazu RIS-Justiz RS008687 mwN insb 9 ObA 311/90 = RdW 1991, 210 = JBl 1991, 665). Solche Vertrauenspositionen konnten aber beim Kläger schon im Hinblick auf die damals erst relativ kurze Dauer seines Dienstverhältnisses und die zahlreichen mit dem Landesbedienstetengesetz verbundenen Vorteile nicht beeinträchtigt werden.Wohl aber sind die im Vertrag getroffenen Entgeltvereinbarungen als "Sonderregelungen" im Sinne der Übergangsbestimmungen anzusehen. Lassen sie sich doch nicht in das Entgeltschema des Landesbedienstetengesetzes einpassen. Insgesamt ist aber auf das Arbeitsverhältnis des Klägers nunmehr das Landesbedienstetengesetz anzuwenden. Die dafür maßgeblichen Übergangsbestimmungen im Jahre 1979 bzw 1987 können schon im Hinblick auf die zahlreichen Vergünstigungen, die dem Kläger durch die Einbeziehung in das Landesbedienstetengesetz zugekommen sind, wie etwa der Kündigungsschutz nach Paragraph 119, Landesbedienstetengesetz oder die Zusatzpension nach Paragraph 121, Landesbedienstetengesetz nicht als verfassungswidrig angesehen werden. Hat doch der Verfassungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung dargetan, dass keine Verfassungsvorschrift den Schutz "wohlerworbener Rechte" gewährleistet, sodass es im rechtspolitischen Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers liegt, eine einmal geschaffene Rechtsposition auch zu Lasten Betroffener zu verändern, wenn er nur dabei Gesichtspunkte des Vertrauensschutzes berücksichtigt vergleiche dazu RIS-Justiz RS008687 mwN insb 9 ObA 311/90 = RdW 1991, 210 = JBl 1991, 665). Solche Vertrauenspositionen konnten aber beim Kläger schon im Hinblick auf die damals erst relativ kurze Dauer seines Dienstverhältnisses und die zahlreichen mit dem Landesbedienstetengesetz verbundenen Vorteile nicht beeinträchtigt werden.

Damit wird entscheidend, wie § 133 Abs 2 des Landesbedienstetengesetz, wonach die Abfertigung das 12-fache "jenes Monatesbezuges zuzüglich Sonderzahlungen, der dem Angestellten für den letzten Monat des Dienstverhältnisses gebührt hat oder gebührt hätte" beträgt, anzulegen ist. Zutreffend hat das Berufungsgericht bereits auf den entsprechend § 120 des Landesbedienstetengesetzes auf Landesangestellte anzuwendenden, für Landesbeamten geltenden § 56 Landesbedienstetengesetz verwiesen. Danach gebühren dem Landesbeamten einerseits Monatsbezüge bestehend aus dem Gehalt und allfälligen Zulagen (Haushaltszulagen, Kinderzulagen, Teuerungszulagen, besondere Zulagen nach Abs 4 dieser Bestimmung, Dienstzulagen und Ergänzungszulagen) sowie allenfalls daneben Sonderzahlungen und allfällige Nebenbezüge. Damit ist aber auch festgelegt, dass der Begriff des Monatsbezuges, Sonderzahlungen und allfällige Nebenbezüge nicht erfasst. Es ist also zu prüfen, ob die Arzthonorare als "Sonderregelung im Sinne der Übergangsbestimmungen" (vgl auch § 125 des Landesbedienstetengesetzes) mit dem vom Begriff des Monatsbezuges erfassten Entgeltbestandteilen vergleichbar sind. Dazu ist hervorzuheben, dass die Arzthonorare in keiner Weise in fixer Höhe zugesagt wurden, sondern nur - auch entsprechend den Bemühungen des Klägers - nach dem faktischen Anfall in der vom Kläger bei der Beklagten geführten Abteilung in einem bestimmten Prozentsatz ausbezahlt wurden. Dadurch unterscheiden sie sich aber schon von den fixen Gehaltsansätzen in den Verwendungsgruppen nach § 123 des Landesbedienstetengesetzes. Mit den Haushaltszulagen, Kinderzulagen, Teuerungszulagen sind sie naturgemäß nicht zu vergleichen. Auch hinsichtlich der Dienstzulage des im Sinne des gemäß § 120 Landesbedienstetengesetz anwendbaren § 65 des Landesbedienstetengesetzes ist kein vergleichbarer Ansatz vorhanden. Steht diese doch nur dann zu, wenn der Vertragsbedienstete dauernd zu Dienstleistungen herangezogen wird, die über den von ihm auf Grund seiner dienst- und besoldungsrechtlichen Stellung zu erwartenden Wert seiner Dienstleistung hinausgehen. Dazu hat sich aber letztlich nicht ergeben, dass der Kläger nunmehr in einer Weise eingestuft gewesen wäre, dass dies nicht dem vom Landesbedienstetengesetz nunmehr vorgegebenen Wert der Dienstleistung entsprechen würde. Ergab sich doch unter Hinzurechnung der von der Beklagten schließlich auch für die Abfertigung anerkannten Pflegegebürhenanteile ein der Abfertigung zugrundegelegter Monatsbezug, der auch ohne die Arzthonorare offenbar S 90.000,-- überstieg. Eine Ergänzungszulage iSd § 64 der Landesbedienstetengesetze würde überhaupt voraussetzen, dass aus Anlass der Übernahme eine niedrigere Verwendungsgruppe und ein niedrigeres Gehalt zur Anwendung kommt.Damit wird entscheidend, wie Paragraph 133, Absatz 2, des Landesbedienstetengesetz, wonach die Abfertigung das 12-fache "jenes Monatesbezuges zuzüglich Sonderzahlungen, der dem Angestellten für den letzten Monat des Dienstverhältnisses gebührt hat oder gebührt hätte" beträgt, anzulegen ist. Zutreffend hat das Berufungsgericht bereits auf den entsprechend Paragraph 120, des Landesbedienstetengesetzes auf Landesangestellte anzuwendenden, für Landesbeamten geltenden Paragraph 56, Landesbedienstetengesetz verwiesen. Danach gebühren dem Landesbeamten einerseits Monatsbezüge bestehend aus dem Gehalt und allfälligen Zulagen (Haushaltszulagen, Kinderzulagen, Teuerungszulagen, besondere Zulagen nach Absatz 4, dieser Bestimmung, Dienstzulagen und Ergänzungszulagen) sowie allenfalls daneben Sonderzahlungen und allfällige Nebenbezüge. Damit ist aber auch festgelegt, dass der Begriff des Monatsbezuges, Sonderzahlungen und allfällige Nebenbezüge nicht erfasst. Es ist also zu prüfen, ob die Arzthonorare als "Sonderregelung im Sinne der Übergangsbestimmungen" vergleiche auch Paragraph 125, des Landesbedienstetengesetzes) mit dem vom Begriff des Monatsbezuges erfassten Entgeltbestandteilen vergleichbar sind. Dazu ist hervorzuheben, dass die Arzthonorare in keiner Weise in fixer Höhe zugesagt wurden, sondern nur - auch entsprechend den Bemühungen des Klägers - nach dem faktischen Anfall in der vom Kläger bei der Beklagten geführten Abteilung in einem bestimmten Prozentsatz ausbezahlt wurden. Dadurch unterscheiden sie sich aber schon von den fixen Gehaltsansätzen in den Verwendungsgruppen nach Paragraph 123, des Landesbedienstetengesetzes. Mit den Haushaltszulagen, Kinderzulagen, Teuerungszulagen sind sie naturgemäß nicht zu vergleichen. Auch hinsichtlich der Dienstzulage des im Sinne des gemäß Paragraph 120, Landesbedienstetengesetz anwendbaren Paragraph 65, des Landesbedienstetengesetzes ist kein vergleichbarer Ansatz vorhanden. Steht diese doch nur dann zu, wenn der Vertragsbedienstete dauernd zu Dienstleistungen herangezogen wird, die über den von ihm auf Grund seiner dienst- und besoldungsrechtlichen Stellung zu erwartenden Wert seiner Dienstleistung hinausgehen. Dazu hat sich aber letztlich nicht ergeben, dass der Kläger nunmehr in einer Weise eingestuft gewesen wäre, dass dies nicht dem vom Landesbedienstetengesetz nunmehr vorgegebenen Wert der Dienstleistung entsprechen würde. Ergab sich doch unter Hinzurechnung der von der Beklagten schließlich auch für die Abfertigung anerkannten Pflegegebürhenanteile ein der Abfertigung zugrundegelegter Monatsbezug, der auch ohne die Arzthonorare offenbar S 90.000,-- überstieg. Eine Ergänzungszulage iSd Paragraph 64, der Landesbedienstetengesetze würde überhaupt voraussetzen, dass aus Anlass der Übernahme eine niedrigere Verwendungsgruppe und ein niedrigeres Gehalt zur Anwendung kommt.

Was schließlich die Zulagen nach Abs 4 des § 56 Landesbedienstetengesetz anlangt, so sind diese vorgesehen, soweit es zur Gewinnung oder Erhaltung des für die Erfüllung der Aufgaben der Verwaltung notwendigen Personals unerlässlich ist, eine besondere Zulage zu gewähren. Dies kann die Landesregierung durch Verordnung bestimmen. Jedoch dürfen durch die Zulage die Bezüge nicht stärker erhöht werden, als dies zur Erreichung des Zweckes erforderlich ist. Dazu dass Verordnungen zu vergleichbaren Tätigkeiten mit ähnlichen Entlohnungscharakter vorliegen würden, hat der Kläger gar kein Vorbringen erstattet.Was schließlich die Zulagen nach Absatz 4, des Paragraph 56, Landesbedienstetengesetz anlangt, so sind diese vorgesehen, soweit es zur Gewinnung oder Erhaltung des für die Erfüllung der Aufgaben der Verwaltung notwendigen Personals unerlässlich ist, eine besondere Zulage zu gewähren. Dies kann die Landesregierung durch Verordnung bestimmen. Jedoch dürfen durch die Zulage die Bezüge nicht stärker erhöht werden, als dies zur Erreichung des Zweckes erforderlich ist. Dazu dass Verordnungen zu vergleichbaren Tätigkeiten mit ähnlichen Entlohnungscharakter vorliegen würden, hat der Kläger gar kein Vorbringen erstattet.

Insgesamt könnte den Arzthonoraren am ehestens noch der Charakter von Nebenbezügen im Sinne des § 69 des Landesbedienstetengesetzes zu kommen. Diese sind aber nicht vom Begriff des Monatsbezuges im Sinne des § 133 Landesbedientetengesetz erfasst.Insgesamt könnte den Arzthonoraren am ehestens noch der Charakter von Nebenbezügen im Sinne des Paragraph 69, des Landesbedienstetengesetzes zu kommen. Diese sind aber nicht vom Begriff des Monatsbezuges im Sinne des Paragraph 133, Landesbedientetengesetz erfasst.

Damit kann es im Ergebnis auch dahingestellt bleiben, ob nun die Arztgebühren auch unter Berücksichtigung der verfassungskonformen Interpretation, dass das Krankenanstaltengesetz eine direkte Rechtsbeziehung zwischen Arzt und Sonderklassepatienten nicht zulässt (vgl dazu OGH 27. 3. 1997, 8 ObA 2317/96k = SZ 70/57; OGH 1. 10. 1997, 9 ObA 69/97f = RdM 1998/13; OGH 17. 9. 1998, 8 ObA 12/98t = Arb 11.784, VfGH VfSlg 9800, 10.066, 11.579 ua) als Entgelt anzusehenDamit kann es im Ergebnis auch dahingestellt bleiben, ob nun die Arztgebühren auch unter Berücksichtigung der verfassungskonformen Interpretation, dass das Krankenanstaltengesetz eine direkte Rechtsbeziehung zwischen Arzt und Sonderklassepatienten nicht zulässt vergleiche dazu OGH 27. 3. 1997, 8 ObA 2317/96k = SZ 70/57; OGH 1. 10. 1997, 9 ObA 69/97f = RdM 1998/13; OGH 17. 9. 1998, 8 ObA 12/98t = Arb 11.784, VfGH VfSlg 9800, 10.066, 11.579 ua) als Entgelt anzusehen

sind (allgemein zum Entgeltbegriff OGH 11. 1. 1995, 9 ObA 249/94 =

ZAS 1996/6 [Spitzl]; OGH 23. 5. 1997, 8 ObS 52/97y = RdW 1997, 615

uva; vgl dazu auch VwGH 95/08/0052 allerdings zu dem weiteren Entgeltbegriff des ASVG; ferner Steiner zur Einbeziehung von Arzthonoraren in die Bemessungsgrundlage für den Abfertigungsanspruch RdM 1996, 156; allgemein Mazal Die Behandlung in der Sonderklasse in Schrammel [Hrsg] Rechtsfragen der ärztlichen Behandlung, 75 ff), weil es keinesfalls unter den Begriff des Monatsbezuges im Sinne des § 133 des Landesbedienstetengesetzes fällt. Dass eine solche Einschränkung der Abfertigungsberechnung verfassungsrechtlich unbedenklich ist, hat der Oberste Gerichtshof bereits ausgesprochen (vgl RIS-Justiz RS0081611 = EvBl 1972/203 = Arb 8970, 9 ObA 343/98a).uva; vergleiche dazu auch VwGH 95/08/0052 allerdings zu dem weiteren Entgeltbegriff des ASVG; ferner Steiner zur Einbeziehung von Arzthonoraren in die Bemessungsgrundlage für den Abfertigungsanspruch RdM 1996, 156; allgemein Mazal Die Behandlung in der Sonderklasse in Schrammel [Hrsg] Rechtsfragen der ärztlichen Behandlung, 75 ff), weil es keinesfalls unter den Begriff des Monatsbezuges im Sinne des Paragraph 133, des Landesbedienstetengesetzes fällt. Dass eine solche Einschränkung der Abfertigungsberechnung verfassungsrechtlich unbedenklich ist, hat der Oberste Gerichtshof bereits ausgesprochen vergleiche RIS-Justiz RS0081611 = EvBl 1972/203 = Arb 8970, 9 ObA 343/98a).

Insgesamt war daher der Revision des Klägers nicht Folge zu geben.