TE OGH 2001/11/29 8Ob292/01a

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Petrag als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Graf, Dr. Langer, Dr. Rohrer und Dr. Kuras als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei A***** GmbH, ***** vertreten durch Dr. Peter Posch und Dr. Ingrid Posch, Rechtsanwälte in Wels, wider die beklagte Partei Ing. Josef H*****, vertreten durch Dr. Alfons Adam, Rechtsanwalt in Neulengbach, wegen S 1,028.231,-- sA, infolge außerordentlicher Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht vom 20. September 2001, GZ 1 R 120/01a-95, den

Beschluss

gefasst:

Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 510 Abs 3 ZPO).Die außerordentliche Revision wird gemäß Paragraph 508 a, Absatz 2, ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen (Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).

Begründung:

Die mündliche Erörterung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens hat über ein entsprechendes "Verlangen" einer Partei zu erfolgen (vgl Rechberger ZPO2 § 357 Rz 2). Das Erstgericht hat das gesamte Vorbringen des Beklagten in seinem Schriftsatz ON 88 - mit weiteren umfangreichen Fragestellungen an den Sachverständigen zu der Ergänzung seines Gutachtens - der der Klägerin erst knapp vor der letzten mündlichen Streitverhandlung zugestellt worden war und in der mündlichen Streitverhandlung im Sinne eines Begehrens auf mündlicher Erörterung des schriftlichen Gutachtens präzisiert wurde, wegen Verzögerungs- und Verschleppungsabsicht zurückgewiesen und damit auch die beantragten Erörterungen des Sachverständigengutachtens. Das Berufungsgericht hat ausführlich begründet, warum es die vom Beklagten auch in diesem Zusammenhang monierte Mangelhaftigkeit des Verfahrens als nicht gegeben erachtete. Ein vom Berufungsgericht verneinter Mangel des Verfahrens erster Instanz kann in der Revision nicht mehr geltend gemacht werden (vgl Kodek in Rechberger ZPO2 § 503 Rz 3 mzwN). Daher können auch die weitwendigen Ausführungen zur unrichtigen Anwendung des § 179 Abs 1 ZPO durch die Vorinstanzen auf sich beruhen. Hat nämlich das Berufungsgericht einer auf eine unrichtige Anwendung des § 179 Abs 1 ZPO gestützten Mängelrüge nicht stattgegeben, so ist damit über die Zurückweisung eines Prozessvorbringens als verspätet nach ständiger Rechtsprechung endgültig abgesprochen, das heißt, die Anfechtung des Berufungsurteils unter dem Revisionsgrund der Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens ist deshalb ausgeschlossen. Dies gilt auch für die seit der WGN 1997 bestehende Rechtslage (vgl zuletzt OGH 5. 9. 2001 9 ObA 149/01d mwN = RIS-Justiz RS0036897, insbesondere 10 Ob 308/99p). Im Übrigen kann die Begründung der Vorinstanzen in diesem Zusammenhang, dass der Schriftsatz ON 88 ein bereits erstattetes Vorbringen wiederhole keineswegs als widersprüchlich angesehen werden, da es ja nunmehr um die Erörterung des Sachverständigengutachtens ging. Soweit die Beklagte auf ihr Vorbringen und ihre Beweisanträge in ON 74 konkret Bezug nimmt (Erleichterte Verlegung der Plastikrohre; Umfang der Kiesbettung-verbrauch; Größenordnung des Aushubmaterials) hat das Berufungsgericht im Zusammenhang mit der Zurückweisung (ON 88) auch die Erforderlichkeit der Aufnahme weiterer Beweise (ON 74) verneint, weil bereits das Sachverständigengutachten vorliege (vgl insbes S 22 des Berufungsurteiles). Dass das Berufungsgericht die vom Erstgericht herangezogene Begründung für die Abweisung der in diesem Zusammenhang beantragten Zeugeneinvernahmen nicht geprüft hätte, releviert der Beklagte nicht. Auch hat das Berufungsgericht auf die Begründung des Erstgerichtes gemäß § 500a ZPO verwiesen. Inwieweit sich der Beklagte bereits im erstinstanzlichen Verfahren auf das in der Berufung relevierte Schreiben vom 13. 2. 1992, wonach die Plastikrohre ohnehin erst am 24. 2. 1992 geliefert worden seien, berufen und daraus abgeleitet hätte, dass der frühere Geräteeinsatz nicht erforderlich gewesen sei, und daher ein Verfahrensmangel vorliege, zeigt der Beklagte nicht auf.Die mündliche Erörterung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens hat über ein entsprechendes "Verlangen" einer Partei zu erfolgen vergleiche Rechberger ZPO2 Paragraph 357, Rz 2). Das Erstgericht hat das gesamte Vorbringen des Beklagten in seinem Schriftsatz ON 88 - mit weiteren umfangreichen Fragestellungen an den Sachverständigen zu der Ergänzung seines Gutachtens - der der Klägerin erst knapp vor der letzten mündlichen Streitverhandlung zugestellt worden war und in der mündlichen Streitverhandlung im Sinne eines Begehrens auf mündlicher Erörterung des schriftlichen Gutachtens präzisiert wurde, wegen Verzögerungs- und Verschleppungsabsicht zurückgewiesen und damit auch die beantragten Erörterungen des Sachverständigengutachtens. Das Berufungsgericht hat ausführlich begründet, warum es die vom Beklagten auch in diesem Zusammenhang monierte Mangelhaftigkeit des Verfahrens als nicht gegeben erachtete. Ein vom Berufungsgericht verneinter Mangel des Verfahrens erster Instanz kann in der Revision nicht mehr geltend gemacht werden vergleiche Kodek in Rechberger ZPO2 Paragraph 503, Rz 3 mzwN). Daher können auch die weitwendigen Ausführungen zur unrichtigen Anwendung des Paragraph 179, Absatz eins, ZPO durch die Vorinstanzen auf sich beruhen. Hat nämlich das Berufungsgericht einer auf eine unrichtige Anwendung des Paragraph 179, Absatz eins, ZPO gestützten Mängelrüge nicht stattgegeben, so ist damit über die Zurückweisung eines Prozessvorbringens als verspätet nach ständiger Rechtsprechung endgültig abgesprochen, das heißt, die Anfechtung des Berufungsurteils unter dem Revisionsgrund der Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens ist deshalb ausgeschlossen. Dies gilt auch für die seit der WGN 1997 bestehende Rechtslage vergleiche zuletzt OGH 5. 9. 2001 9 ObA 149/01d mwN = RIS-Justiz RS0036897, insbesondere 10 Ob 308/99p). Im Übrigen kann die Begründung der Vorinstanzen in diesem Zusammenhang, dass der Schriftsatz ON 88 ein bereits erstattetes Vorbringen wiederhole keineswegs als widersprüchlich angesehen werden, da es ja nunmehr um die Erörterung des Sachverständigengutachtens ging. Soweit die Beklagte auf ihr Vorbringen und ihre Beweisanträge in ON 74 konkret Bezug nimmt (Erleichterte Verlegung der Plastikrohre; Umfang der Kiesbettung-verbrauch; Größenordnung des Aushubmaterials) hat das Berufungsgericht im Zusammenhang mit der Zurückweisung (ON 88) auch die Erforderlichkeit der Aufnahme weiterer Beweise (ON 74) verneint, weil bereits das Sachverständigengutachten vorliege vergleiche insbes S 22 des Berufungsurteiles). Dass das Berufungsgericht die vom Erstgericht herangezogene Begründung für die Abweisung der in diesem Zusammenhang beantragten Zeugeneinvernahmen nicht geprüft hätte, releviert der Beklagte nicht. Auch hat das Berufungsgericht auf die Begründung des Erstgerichtes gemäß Paragraph 500 a, ZPO verwiesen. Inwieweit sich der Beklagte bereits im erstinstanzlichen Verfahren auf das in der Berufung relevierte Schreiben vom 13. 2. 1992, wonach die Plastikrohre ohnehin erst am 24. 2. 1992 geliefert worden seien, berufen und daraus abgeleitet hätte, dass der frühere Geräteeinsatz nicht erforderlich gewesen sei, und daher ein Verfahrensmangel vorliege, zeigt der Beklagte nicht auf.

Insgesamt vermochte es die außerordentliche Revision des Beklagten jedenfalls nicht, eine erhebliche Rechtsfrage im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO darzustellen. Daher war sie zurückzuweisen.Insgesamt vermochte es die außerordentliche Revision des Beklagten jedenfalls nicht, eine erhebliche Rechtsfrage im Sinn des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO darzustellen. Daher war sie zurückzuweisen.