TE OGH 2001/12/11 10ObS379/01k

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Bauer als Vorsitzenden, die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Steinbauer und Dr. Fellinger sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Gabriele Griehsel (aus dem Kreis der Arbeitgeber) und Helmuth Prenner (aus dem Kreis der Arbeitnehmer) als weitere Richter in der Sozialrechtssache der klagenden Partei Gerald S*****, ohne Beschäftigung, *****, vertreten durch Dr. Franz J. Rainer und Dr. Hans-Moritz Pott, Rechtsanwälte in Schladming, gegen die beklagte Partei Land Steiermark, vertreten durch das Amt der Steiermärkischen Landesregierung, 8011 Graz-Burg, dieses vertreten durch Dr. Franz Gölles und Mag. Robert Pöschl, Rechtsanwälte in Graz, wegen Pflegegeld, über die Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Graz als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 1. August 2001, GZ 7 Rs 141/01m-25, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichtes Leoben als Arbeits- und Sozialgericht vom 5. April 2001, GZ 23 Cgs 218/00x-20, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen und zu Recht erkannt:

Die Revision wird, soweit sie Nichtigkeit geltend macht, zurückgewiesen.

Im Übrigen wird der Revision nicht Folge gegeben.

Die Parteien haben die Kosten ihrer Rechtsmittelschriften selbst zu tragen.

Entscheidungsgründe:

Unter Geltendmachung der Revisionsgründe der Nichtigkeit des Berufungsverfahrens und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung rügt der Revisionswerber neuerlich, dass vom Erstgericht ein Sachverständiger entgegen der Bestimmung des § 87 Abs 5 ASGG bestellt worden sei. Ein Verstoß nach § 87 Abs 5 ASGG begründet nach Lehre und Rechtsprechung keine Nichtigkeit, sondern nur einen Verfahrensmangel (Feitzinger/Tades, ASGG2 Anm 9 zu § 87; Fasching, ZPR2 Rz 2315/3; Fasching/Klicka in Tomandl, SV-System 9. Erg-Lfg 757 ua; SSV-NF 2/8, 10 ObS 279/98x ua; RIS-Justiz RS0040659). Verfahrensmängel erster Instanz, deren Vorliegen das Berufungsgericht verneint hat, können im Revisionsverfahren nicht mehr geltend gemacht werden (SSV-NF 7/74 mwN, insbes auch zur Frage eines Verstoßes gegen § 87 Abs 5 ASGG; 10 ObS 93/99w, 10 ObS 279/98x, 10 ObS 306/91 ua). Selbst wenn man den Umstand, dass entgegen der Bestimmung des § 87 Abs 5 ASGG Sachverständige bestellt worden seien, abweichend von der zitierten Lehre und Rechtsprechung als Nichtigkeit werten wollte, wäre für den Revisionswerber nichts gewonnen, weil auch Nichtigkeiten, die das Berufungsgericht verneint hat, mit Revision nicht mehr geltend gemacht werden können (10 ObS 306/91; Kodek in Rechberger, ZPO2 Rz 2 zu § 503 mwN uva). Die geltend gemachte Nichtigkeit liegt daher nicht vor.Unter Geltendmachung der Revisionsgründe der Nichtigkeit des Berufungsverfahrens und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung rügt der Revisionswerber neuerlich, dass vom Erstgericht ein Sachverständiger entgegen der Bestimmung des Paragraph 87, Absatz 5, ASGG bestellt worden sei. Ein Verstoß nach Paragraph 87, Absatz 5, ASGG begründet nach Lehre und Rechtsprechung keine Nichtigkeit, sondern nur einen Verfahrensmangel (Feitzinger/Tades, ASGG2 Anmerkung 9 zu Paragraph 87 ;, Fasching, ZPR2 Rz 2315/3; Fasching/Klicka in Tomandl, SV-System 9. Erg-Lfg 757 ua; SSV-NF 2/8, 10 ObS 279/98x ua; RIS-Justiz RS0040659). Verfahrensmängel erster Instanz, deren Vorliegen das Berufungsgericht verneint hat, können im Revisionsverfahren nicht mehr geltend gemacht werden (SSV-NF 7/74 mwN, insbes auch zur Frage eines Verstoßes gegen Paragraph 87, Absatz 5, ASGG; 10 ObS 93/99w, 10 ObS 279/98x, 10 ObS 306/91 ua). Selbst wenn man den Umstand, dass entgegen der Bestimmung des Paragraph 87, Absatz 5, ASGG Sachverständige bestellt worden seien, abweichend von der zitierten Lehre und Rechtsprechung als Nichtigkeit werten wollte, wäre für den Revisionswerber nichts gewonnen, weil auch Nichtigkeiten, die das Berufungsgericht verneint hat, mit Revision nicht mehr geltend gemacht werden können (10 ObS 306/91; Kodek in Rechberger, ZPO2 Rz 2 zu Paragraph 503, mwN uva). Die geltend gemachte Nichtigkeit liegt daher nicht vor.

Der weiters geltend gemachte Revisionsgrund, dass das Urteil des Berufungsgerichtes auf einer unrichtigen rechtlichen Beurteilung der Sache beruht, kann schon deshalb nicht vorliegen, weil das Berufungsgericht mangels einer gesetzgemäßen Ausführung des entsprechenden Berufungsgrundes keine rechtliche Beurteilung der Sache vornehmen konnte. Im Übrigen wird auch in den Revisionsausführungen nicht ausgeführt, warum die rechtliche Beurteilung der Sache unrichtig erscheine.

Aus diesen Erwägungen war auf die Ausführungen der Revision nicht einzugehen, sodass der Revision ein Erfolg versagt bleiben musste.

Die Kostenentscheidung betreffend den Kostenersatzanspruch des Klägers beruht auf § 77 Abs 1 Z 2 lit b ASGG. Gründe für einen ausnahmsweisen Kostenzuspruch nach Billigkeit liegen nicht vor. Die beklagte Partei hat als Versicherungsträger die Kosten ohne Rücksicht auf den Verfahrensausgang jedenfalls selbst zu tragen (§ 77 Abs 1 Z 1 ASGG).Die Kostenentscheidung betreffend den Kostenersatzanspruch des Klägers beruht auf Paragraph 77, Absatz eins, Ziffer 2, Litera b, ASGG. Gründe für einen ausnahmsweisen Kostenzuspruch nach Billigkeit liegen nicht vor. Die beklagte Partei hat als Versicherungsträger die Kosten ohne Rücksicht auf den Verfahrensausgang jedenfalls selbst zu tragen (Paragraph 77, Absatz eins, Ziffer eins, ASGG).