TE OGH 2001/12/13 8ObA308/01d

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Petrag als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Langer und Dr. Kuras sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Wilhelm Koutny und Mag. Thomas Kallab als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Heidemarie S*****, vertreten durch Dr. Johannes Winkler, Rechtsanwalt in Linz, wider die beklagte Partei Tagesklinik Dr. P*****, vertreten durch DDr. Heinz Mück ua, Rechtsanwälte in Linz, wegen S 37.381,58 brutto sA, über die außerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 23. Oktober 2001, GZ 12 Ra 306/01h-17, den Beschluss

gefasst:

Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 46 Abs 1 ASGG zurückgewiesen (§ 510 Abs 3 ZPO).Die außerordentliche Revision wird gemäß Paragraph 508 a, Absatz 2, ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 46, Absatz eins, ASGG zurückgewiesen (Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).

Begründung:

Eine rechtsgeschäftliche Übernahme von Arbeitsverhältnissen ist auch

ohne Unternehmensübernahme möglich. Dazu ist grundsätzlich eine

Vereinbarung zwischen dem Arbeitnehmer, dem bisherigen Arbeitgeber

und dem neuen Arbeitgeber erforderlich. Kommt es in diesem

dreipersonalen Verhältnis nicht zu einer solchen Vertragsübernahme,

besteht das Arbeitsverhältnis zum bisherigen Arbeitgeber fort. Der

Schwerpunkt bei dieser arbeitsrechtlichen Vertragsübernahme liegt im

rechtsgeschäftlichen Verhältnis des Arbeitnehmers zum neuen

Arbeitgeber (vgl RIS-Justiz RS0021348 mwN = OGH 12. 2. 1992, 9 ObA

261/91 = WBl 1992, 231; OGH 22. 2. 1995, 9 ObA 18/95; OGH 24. 5.

1995, 8 ObS 23/95; OGH 6. 12. 1995, 9 ObA 161/95).

Die Frage, ob im Einzelfall eine Beendigung eines Arbeitsverhältnisses und der Abschluss eine neuen Arbeitsverhältnisses oder eine Vertragsübernahme und damit Fortsetzung des bisherigen Arbeitsverhältnisses, insbesondere durch konkludente Willenserklärungen vorliegt, kann nur aufgrund der konkreten Umstände im Einzelfall entschieden werden. Sie stellt daher regelmäßig keine Rechtsfrage im Sinne des § 46 Abs 1 ASGG dar (vgl auch RIS-Justiz RS0043253).Die Frage, ob im Einzelfall eine Beendigung eines Arbeitsverhältnisses und der Abschluss eine neuen Arbeitsverhältnisses oder eine Vertragsübernahme und damit Fortsetzung des bisherigen Arbeitsverhältnisses, insbesondere durch konkludente Willenserklärungen vorliegt, kann nur aufgrund der konkreten Umstände im Einzelfall entschieden werden. Sie stellt daher regelmäßig keine Rechtsfrage im Sinne des Paragraph 46, Absatz eins, ASGG dar vergleiche auch RIS-Justiz RS0043253).

Nach den Feststellungen wurde die Klägerin über die Änderungen aufgeklärt, war mit dem Wechsel einverstanden, wechselte dann tatsächlich von der Tagesklinik in das von deren Hauptgesellschafter geführte Krankenhaus, wurde "umgemeldet", in ihrem Dienstzettel die "Übernahme" und die Anrechnung aller bisherigen Dienstzeiten festgehalten und keine Abrechnung der Urlaubsansprüche vorgenommen. Sie arbeitete dann etwa ein halbes Jahr im Krankenhaus, ohne Einwände zu erheben, bevor sie schließlich selbst kündigte. Ausgehend davon kann in der Rechtsansicht der Vorinstanzen, dass hier eine Vertragsübernahme erfolgt war, jedenfalls keine Fehlbeurteilung gesehen werden, die es erfordern würde, diese aus Gründen der Rechtssicherheit aufzugreifen. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass im Zusammenhang mit dieser Vertragsübernahme auch eine Änderung durch eine deutliche Erhöhung der Stundenanzahl (30 statt 20 Wochenstunden) bei einer gewissen Verringerung des Stundenlohnes (ca S 125 statt S 140) angeboten und von der Klägerin angenommen wurde. Damit hat sich das Entgelt insgesamt von S 12.000 auf S 16.000 monatlich erhöht und im übrigen auch ein etwaiger Abfertigungsanspruch der Klägerin.

Soweit sich die Klägerin nunmehr auf einen konkret anzuwendenden Kollektivvertrag und die daraus abzuleitenden Überzahlung beruft, steht dem das Neuerungsverbot entgegen (vgl auch Kodek in Rechberger ZPO2 § 504 Rz 3).Soweit sich die Klägerin nunmehr auf einen konkret anzuwendenden Kollektivvertrag und die daraus abzuleitenden Überzahlung beruft, steht dem das Neuerungsverbot entgegen vergleiche auch Kodek in Rechberger ZPO2 Paragraph 504, Rz 3).

In der von der Klägerin besonders herangezogenen Entscheidung des Obersten Gerichtshofes vom 14. 6. 1989 zu 9 ObA 104/89 (= SZ 62/109 = Arb 10.788) ging es ja darum, dass der klagenden Arbeitnehmer ja gerade nachweisen wollte, dass er auch ohne ausdrückliche Erklärung allein durch das Weiterarbeiten - zu den gleichen Bedingungen- auf den Baustellen übernommen wurde. Im vorliegenden Fall kam aber es aber auch zu Gesprächen über die Übernahme, sodass das Argument der Klägerin, dass im Hinblick auf die Änderung des Arbeitsvertrags die Annahme einer Vertragsübernahme ausgeschlossen sei, nicht auf diese Vorentscheidung gestützt werden kann. In dem am 12. 2. 1992 zu 9 ObA 261/91 (= WBl 1992, 231) entschiedenen Fall hatte der Arbeitnehmer vorweg klargestellt, dass er eine Beendigung seines Arbeitsverhältnisses und die Abfertigung verlange. Auch war beiden Parteien klar, dass das Arbeitsverhältnis zum damaligen Beklagten "enden" würde. Hier aber war die Klägerin mit einem "Wechsel" einverstanden.

Die von der Klägerin weiters herangezogene Entscheidung des OGH vom 25. 6. 1998 zu 8 ObA 40/98k (= Arb 11.745 = RdW 1999, 167) bezog sich im Wesentlichen nicht auf die Frage der Vertragsübernahme, sondern die Auslegung einer Auflösungserklärung. Ähnliches gilt für die ebenfalls von der Klägerin besonders hervorgehobene Entscheidung des OGH vom 12. 4. 2001 zu 8 ObA 98/00w (= RdW 2001/505) in der es bei einer ausdrücklichen Vertragsübernahme nur um die Frage der Haftung des früheren Arbeitgebers ging.

Die Ausführungen er Klägerin, dass sie ohne Vereinbarung hinsichtlich der Übertragung zu anderen Bedingungen zu arbeiten begonnen habe, gehen nicht von den getroffenen Feststellungen aus. Auch Rebhahn (in Runggaldier/Steindl Handbuch zur betrieblichen Altersversorgung, 345 f), auf den sich die Klägerin stützt, geht nur davon aus, dass das Arbeitsverhältnis im Zweifel den gleichen Inhalt habe. Seine folgenden Ausführung legen einen ausdrücklichen Abschluss eines Arbeitsvertrages zugrunde, nicht aber die von den Parteien gewünschte Übernahme des Arbeitsvertrages. Dass es auch mit Willen sämtlicher Parteien nicht möglich wäre, im Zusammenhang mit einer Übernahme des Arbeitsvertrages auch dessen Änderung zu vereinbaren, lässt sich auch seinen Ausführungen nicht entnehmen. Insoweit hat bereits Runggaldier (Der Übergang von Arbeitsverhältnissen im Rahmen einer Unternehmensteilung DRdA 1988, 355 [360]) zutreffend darauf hingewiesen, dass dann zwischen der Arbeitsvertragsübernahme und der Änderungsvereinbarung zu unterscheiden ist. Gerade die von ihm für die Annahme einer Arbeitsvertragsübernahme als wesentlich angesehene Anrechnung der "Vordienstzeiten" wurde hier sogar noch ausdrücklich festgehalten und liegt im Übrigen schon in der Vereinbarung der Vertragsübernahme.

Zur Frage, inwieweit eine inhaltliche Änderung eine Beendigung des Vertrages bewirken kann, hat der OGH erst jüngst in seiner Entscheidung vom 13. 9. 2001 zu 8 ObA 92/01i im Zusammenhang mit dem Wechsel zwischen einem normalen Arbeitsverhältnis und einem Heimarbeitsverhältnis Stellung bezogen und ausgeführt wie folgt:

"Nach § 1377 ABGB wird jedoch bei einer Umänderung im Sinne des § 1376 ABGB, also einer "Novation", bei der sich Rechtsgrund oder Hauptgegenstand ändern, ein Neuerungsvertrag geschlossen, bei dem die vorherige Hauptverbindlichkeit "aufhört" und die neue zugleich ihren Anfang nimmt. Unabhängig von der Frage der Verbindung der alten und der neuen Hauptverbindlichkeit (vgl dazu etwa Ertl in Rummel ABGB2 § 1377 Rz 2, Harrer/Heidinger in Schwimann ABGB2 § 1377 Rz 2) ist davon auszugehen, dass bei Vorliegen einer Novation das alte Rechtsverhältnis ebenfalls als beendet im Sinne des § 27b Abs 1 HeimArbG oder § 23 Abs 1 AngG anzusehen ist (vgl in diesem Sinne Harrer/Heidinger aaO § 1376 Rz 16 zum Vorstandsmitglied mwN). Damit wird die Frage entscheidend, ob hier eine Novation im Sinne des Gesetzes vorliegt, ob sich also der Hauptgegenstand oder der Rechtsgrund geändert haben. Dies ist jedoch im Hinblick darauf, dass das Beschäftigungsverhältnis eines Heimarbeiters im Hinblick auf die mangelnde Integration in den Betrieb des Auftraggebers gar nicht als Arbeitsverhältnis angesehen wird (vgl RIS-Justiz RS0037812 mwN;"Nach Paragraph 1377, ABGB wird jedoch bei einer Umänderung im Sinne des Paragraph 1376, ABGB, also einer "Novation", bei der sich Rechtsgrund oder Hauptgegenstand ändern, ein Neuerungsvertrag geschlossen, bei dem die vorherige Hauptverbindlichkeit "aufhört" und die neue zugleich ihren Anfang nimmt. Unabhängig von der Frage der Verbindung der alten und der neuen Hauptverbindlichkeit vergleiche dazu etwa Ertl in Rummel ABGB2 Paragraph 1377, Rz 2, Harrer/Heidinger in Schwimann ABGB2 Paragraph 1377, Rz 2) ist davon auszugehen, dass bei Vorliegen einer Novation das alte Rechtsverhältnis ebenfalls als beendet im Sinne des Paragraph 27 b, Absatz eins, HeimArbG oder Paragraph 23, Absatz eins, AngG anzusehen ist vergleiche in diesem Sinne Harrer/Heidinger aaO Paragraph 1376, Rz 16 zum Vorstandsmitglied mwN). Damit wird die Frage entscheidend, ob hier eine Novation im Sinne des Gesetzes vorliegt, ob sich also der Hauptgegenstand oder der Rechtsgrund geändert haben. Dies ist jedoch im Hinblick darauf, dass das Beschäftigungsverhältnis eines Heimarbeiters im Hinblick auf die mangelnde Integration in den Betrieb des Auftraggebers gar nicht als Arbeitsverhältnis angesehen wird vergleiche RIS-Justiz RS0037812 mwN;

Floretta/Spielbüchler/Strasser Arbeitsrecht I4, 53;

Ritzberger-Moser/Widorn HeimarbeiterG 1960, 17, Dross Heimarbeit - Ideale Arbeitsform der Zukunft DRdA 1992, 25 ff) anzunehmen. Liegt doch der Inhalt der Verpflichtung des Heimarbeiters darin, " im Auftrag und für Rechnung von Personen, die Heimarbeit vergeben, Waren herzustellen, zu bearbeiten, verarbeiten oder zu verpacken", während der Inhalt des Arbeitsvertrages darin besteht, die "anvertrauten gewerblichen Verrichtungen nach besten Kräften zu besorgen" (vgl § 76 GewO). Wesentlicher Leistungsinhalt des Arbeitsvertrages ist die persönliche, auf Zeit abgestellte Arbeitspflicht, die in persönlicher Abhängigkeit, eingegliedert in den Betrieb des Arbeitgebers zu erbringen ist (vgl etwa OGH 9 ObA 25/01v mwN = SZ 70/52, SZ 54/75 uva). Der wesentliche Leistungsinhalt beim Heimarbeiter hingegen liegt im ohne diese persönliche Abhängigkeit erarbeiteten Produkt. Grundsätzlich ist also eine völlige Änderung des Hauptgegenstandes und daher eine Novation anzunehmen, wenn ein typischer Heimarbeitervertrag in einen echten Arbeitsvertrag umgewandelt wird oder umgekehrt. Damit tritt dann auch eine Beendigung des früheren Arbeitsverhältnisses im Sinne des § 1377 ABGB ein und entsteht der Abfertigungsanspruch."Ritzberger-Moser/Widorn HeimarbeiterG 1960, 17, Dross Heimarbeit - Ideale Arbeitsform der Zukunft DRdA 1992, 25 ff) anzunehmen. Liegt doch der Inhalt der Verpflichtung des Heimarbeiters darin, " im Auftrag und für Rechnung von Personen, die Heimarbeit vergeben, Waren herzustellen, zu bearbeiten, verarbeiten oder zu verpacken", während der Inhalt des Arbeitsvertrages darin besteht, die "anvertrauten gewerblichen Verrichtungen nach besten Kräften zu besorgen" vergleiche Paragraph 76, GewO). Wesentlicher Leistungsinhalt des Arbeitsvertrages ist die persönliche, auf Zeit abgestellte Arbeitspflicht, die in persönlicher Abhängigkeit, eingegliedert in den Betrieb des Arbeitgebers zu erbringen ist vergleiche etwa OGH 9 ObA 25/01v mwN = SZ 70/52, SZ 54/75 uva). Der wesentliche Leistungsinhalt beim Heimarbeiter hingegen liegt im ohne diese persönliche Abhängigkeit erarbeiteten Produkt. Grundsätzlich ist also eine völlige Änderung des Hauptgegenstandes und daher eine Novation anzunehmen, wenn ein typischer Heimarbeitervertrag in einen echten Arbeitsvertrag umgewandelt wird oder umgekehrt. Damit tritt dann auch eine Beendigung des früheren Arbeitsverhältnisses im Sinne des Paragraph 1377, ABGB ein und entsteht der Abfertigungsanspruch."

Ein vergleichbare Änderung Arbeitsvertrages erfolgt hier aber nicht. Festzuhalten ist auch, dass das Vorliegen eines Betriebsüberganges im Sinne des § 3 AVRAG nicht behauptet wurde.Ein vergleichbare Änderung Arbeitsvertrages erfolgt hier aber nicht. Festzuhalten ist auch, dass das Vorliegen eines Betriebsüberganges im Sinne des Paragraph 3, AVRAG nicht behauptet wurde.

Soweit die Klägerin schließlich unter Hinweis auf einen früheren Dienstzettel vom Vorliegen einer mangelnden Einigung über die Vertragsübernahme im Zeitpunkt des Arbeitsbeginnes ausgeht, ist ihr schon entgegenzuhalten, dass dem Dienstzettel regelmäßig nur der Charakter einer Wissenserklärung zukommt (vgl etwa OGH 23. 5. 1996, 8Soweit die Klägerin schließlich unter Hinweis auf einen früheren Dienstzettel vom Vorliegen einer mangelnden Einigung über die Vertragsübernahme im Zeitpunkt des Arbeitsbeginnes ausgeht, ist ihr schon entgegenzuhalten, dass dem Dienstzettel regelmäßig nur der Charakter einer Wissenserklärung zukommt vergleiche etwa OGH 23. 5. 1996, 8

ObA 2063/96g = Arb 11.526; OGH 16. 2. 2000, 9 ObA 250/99a = ASoK

2000, 330 = RdW 2000/475). Soweit keine Änderungsvereinbarungen

feststellbar sind, ist im Hinblick auf die festgestellte vereinbarte Vertragsübernahmen vom bisherigen Inhalt des Arbeitsvertrages auszugehen (vgl auch RIS-Justiz RS0028421 mwN etwa SZ 62/109 = Arb 10.788, Arb 10.223).feststellbar sind, ist im Hinblick auf die festgestellte vereinbarte Vertragsübernahmen vom bisherigen Inhalt des Arbeitsvertrages auszugehen vergleiche auch RIS-Justiz RS0028421 mwN etwa SZ 62/109 = Arb 10.788, Arb 10.223).

Insgesamt vermag die Klägerin keine Rechtsfrage im Sinne des § 46 Abs 1 ASGG aufzuzeigen.Insgesamt vermag die Klägerin keine Rechtsfrage im Sinne des Paragraph 46, Absatz eins, ASGG aufzuzeigen.