TE OGH 2001/12/18 5Ob201/01x

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Klinger als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Floßmann und Dr. Baumann und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofes Dr. Hurch und Dr. Kalivoda als weitere Richter in den verbundenen außerstreitigen Mietrechtssachen der Antragsteller 1. Erika S*****, 2. Univ. Prof. Dr. Reinhard W*****, 3. Elfriede R*****, und 4. Erika S*****, alle vertreten durch Rechtsanwälte Kreibich-Bixner-Kreibel Kommandit-Partnerschaft in Salzburg, diese vertreten durch Schöpf & Maurer, Rechtsanwälte in Salzburg, gegen die Antragsgegnerin A***** Hofapotheke Mag. Lorenz B*****, vertreten durch Dr. Hermann Tscharre ua Rechtsanwälte in Innsbruck, wegen § 37 Abs 1 Z 8 MRG (§ 46a Abs 5 MRG) über den Revisionsrekurs der Antragsgegnerin gegen den Sachbeschluss des Landesgerichtes Salzburg als Rekursgericht vom 23. April 2001, GZ 54 R 4/01d-63, womit der Sachbeschluss des Bezirksgerichtes Salzburg vom 29. Februar 2000, GZ 18 Msch 77/95k, 18 Msch 78/95g und 18 Msch 79/95d-56, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den BeschlussDer Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Klinger als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Floßmann und Dr. Baumann und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofes Dr. Hurch und Dr. Kalivoda als weitere Richter in den verbundenen außerstreitigen Mietrechtssachen der Antragsteller 1. Erika S*****, 2. Univ. Prof. Dr. Reinhard W*****, 3. Elfriede R*****, und 4. Erika S*****, alle vertreten durch Rechtsanwälte Kreibich-Bixner-Kreibel Kommandit-Partnerschaft in Salzburg, diese vertreten durch Schöpf & Maurer, Rechtsanwälte in Salzburg, gegen die Antragsgegnerin A***** Hofapotheke Mag. Lorenz B*****, vertreten durch Dr. Hermann Tscharre ua Rechtsanwälte in Innsbruck, wegen Paragraph 37, Absatz eins, Ziffer 8, MRG (Paragraph 46 a, Absatz 5, MRG) über den Revisionsrekurs der Antragsgegnerin gegen den Sachbeschluss des Landesgerichtes Salzburg als Rekursgericht vom 23. April 2001, GZ 54 R 4/01d-63, womit der Sachbeschluss des Bezirksgerichtes Salzburg vom 29. Februar 2000, GZ 18 Msch 77/95k, 18 Msch 78/95g und 18 Msch 79/95d-56, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.

Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden, soweit sie nicht hinsichtlich der Abweisung des Antrages auf Anhebung des Mietzinses hinsichtlich der im 4. Stock des Hauses *****, gelegenen Wohnung (18 Msch 77/95k) bereits in Rechtskraft erwachsen sind, aufgehoben und die Rechtssache zur Verfahrensergänzung und neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Begründung:

Die Viertantragstellerin ist grundbücherliche Eigentümerin der Liegenschaft EZ *****, Grundbuch *****, bestehend aus dem Grundstück Nr. ***** Baufläche, *****. Die Antragsgegnerin ist Mieterin. Sie betreibt in den nachstehenden Bestandobjekten das Apothekenunternehmen "A*****Hofapotheke":

A. Räumlichkeiten im Keller, Erdgeschoss und 1. Stock sowie Wohnung im 4. Stock des Hauses ***** (18 Msch 77/95k),

B. Physischer Anteil E, Räumlichkeiten im Parterre und Keller des Hauses ***** (18 Msch 78/95g) und

C. Räumlichkeiten im zweiten Stock des Hauses ***** (18 Msch 79/95d). Das Haus *****, stand zunächst im Eigentum der Großmutter der Erstantragstellerin und des Zweitantragstellers, Helene W*****. Im Erbrechtsweg wurden die Erstantragstellerin und der Zweitantragsteller Eigentümer des Hauses. Das Haus wurde am 26. 7. 1996 an die Drittantragstellerin verkauft, am 15. 5. 1998 schenkte diese die Liegenschaft der Viertantragstellerin.

Die "A***** Hofapotheke" wurde zunächst von Mag. Franz W***** und Mag. Wolfgang M***** in der Form einer Offenen Handelsgesellschaft betrieben ("A***** Hofapotheke Franz W***** & Co"). Mit dieser schloss die Großmutter der Erstantragstellerin und des Zweitantragstellers einen Mietvertrag am 23. 5. 1921. Es war vereinbart, dass der Vertrag "mit der aus welchem Grund immer erfolgenden Lösung des Gesellschaftsverhältnisses der Herrn Mag. Franz W***** und Mag. Wolfgang M***** oder deren beiderseitigen Rechtsnachfolgern oder Erben an der vertragschließenden bestandnehmenden Gesellschaftsfirma" ende. Im Jahre 1923 wurde statt Mag. Wolfgang M***** Mag. Leo B***** Gesellschafter. Im Jahr 1935 schied auch Mag. Franz W***** aus und das Unternehmen wurde von Mag. Leo B***** allein weiter betrieben. In einem "Gedenkprotokoll" zwischen Helene W***** als Vermieterin und der "A***** Hofapotheke Franz W***** & Co, vertreten durch Mag. Leo B*****" als Mieterin ist unter Punkt IV festgehalten:Die "A***** Hofapotheke" wurde zunächst von Mag. Franz W***** und Mag. Wolfgang M***** in der Form einer Offenen Handelsgesellschaft betrieben ("A***** Hofapotheke Franz W***** & Co"). Mit dieser schloss die Großmutter der Erstantragstellerin und des Zweitantragstellers einen Mietvertrag am 23. 5. 1921. Es war vereinbart, dass der Vertrag "mit der aus welchem Grund immer erfolgenden Lösung des Gesellschaftsverhältnisses der Herrn Mag. Franz W***** und Mag. Wolfgang M***** oder deren beiderseitigen Rechtsnachfolgern oder Erben an der vertragschließenden bestandnehmenden Gesellschaftsfirma" ende. Im Jahre 1923 wurde statt Mag. Wolfgang M***** Mag. Leo B***** Gesellschafter. Im Jahr 1935 schied auch Mag. Franz W***** aus und das Unternehmen wurde von Mag. Leo B***** allein weiter betrieben. In einem "Gedenkprotokoll" zwischen Helene W***** als Vermieterin und der "A***** Hofapotheke Franz W***** & Co, vertreten durch Mag. Leo B*****" als Mieterin ist unter Punkt römisch IV festgehalten:

"In Abänderung des Punktes III des Mietvertrages vom 23. 5. 1921 wird vereinbart, dass der Mietvertrag mit der Auflösung des Gesellschaftsverhältnisses zwischen Herrn Mag. Franz W***** und dem Rechtsnachfolger des Herrn Mag. Wolfgang M*****, Herrn Mag. Leo B***** nicht endet, sondern vielmehr weiter bestehen bleibt. Es macht hiebei keinen Unterschied, ob nach Auflösung des vorangeführten Gesellschaftsverhältnisses der verbleibende Gesellschafter oder dessen Rechtsnachfolger Alleininhaber der Firma "A***** Hofapotheke Franz W***** & Co" bleibt oder mit einer dritten Person ein neues Gesellschaftsverhältnis eingeht. In jedem Fall bleibt das vereinbarte Mietverhältnis weiterhin aufrecht und kann von Seiten der Vermieterin frühestens nach Ablauf ... aufgekündigt werden.""In Abänderung des Punktes römisch III des Mietvertrages vom 23. 5. 1921 wird vereinbart, dass der Mietvertrag mit der Auflösung des Gesellschaftsverhältnisses zwischen Herrn Mag. Franz W***** und dem Rechtsnachfolger des Herrn Mag. Wolfgang M*****, Herrn Mag. Leo B***** nicht endet, sondern vielmehr weiter bestehen bleibt. Es macht hiebei keinen Unterschied, ob nach Auflösung des vorangeführten Gesellschaftsverhältnisses der verbleibende Gesellschafter oder dessen Rechtsnachfolger Alleininhaber der Firma "A***** Hofapotheke Franz W***** & Co" bleibt oder mit einer dritten Person ein neues Gesellschaftsverhältnis eingeht. In jedem Fall bleibt das vereinbarte Mietverhältnis weiterhin aufrecht und kann von Seiten der Vermieterin frühestens nach Ablauf ... aufgekündigt werden."

Nach dem Tod von Mag. Leo B***** im Jahr 1939 wurde Irma B***** Alleininhaber, nach ihrem Tod 1963 Mag. Lorenz B*****, nach dessen Tod 1977 Christa B*****. Christa B***** brachte 1981 das Apothekenunternehmen als Sacheinlage in die Antragsgegnerin, eine Kommanditgesellschaft, ein.

Mag. Marina G*****, die Tochter von Christa B*****, war Komplementärin. Josef G***** war für die wirtschaftlichen Belange des Apothekenunternehmens zuständig und seit 1991 Kommanditist. Josef G***** wandte sich an Anna W*****, der Mutter der Erstantragstellerin und des Zweitantragstellers, um sie einen Meldezettel unterschreiben zu lassen. Er teilte ihr mit, dass nunmehr seine Gattin die Apotheke übernehme und diese zusammen mit Eva H***** und Christa B***** betreibe. Mag. G***** äußerte zu Anna W***** im Beisein ihrer Mutter Christa B***** und ihrer Tante Eva H*****, dass sie die Apotheke leiten werde, dass eine Familien-KG bestehe und sie geschäftsführende Gesellschafterin sei. Im Herbst 1990 wandte sich Josef G***** an Anna W***** um Informationen über die Firma W***** im Zusammenhang mit der Erstellung der Broschüre "400 Jahre Hofapotheke". Auch in diesem Zusammenhang verwendete er den Ausdruck "Familien-KG". Über die Einbringung der Apotheke als Sacheinlage wurde nicht gesprochen. In der genannten Broschüre steht unter anderem, dass die "A***** Hofapotheke" seit 1981 als Familienkommanditgesellschaft unter der Leitung von Mag. Lorenz B***** Tochter Mag. Marina G***** geführt werde. Anna W***** und der Zweitantragsteller haben diese Broschüre erhalten. Eine schriftliche Verständigung der Vermieterin von der Gründung der Kommanditgesellschaft erfolgte nicht. Es hat sich auch seit 1981 am Einzahlungsmodus der Mietzinse nichts geändert. Es schien sowohl vorher als auch nachher auf den Einzahlungsbelegen die Bezeichnung "A***** Hofapotheke" - jeweils ohne Zusatz "KG" auf. Dass das Apothekenunternehmen im Jahre 1981 in eine Kommanditgesellschaft eingebracht worden ist, erfuhren die Erst- und der Zweitantragsteller erst durch Einsicht ins Firmenbuch, als sie die Möglichkeit erwogen, einen höheren Mietzins zu begehren.

Ein Repräsentant der Antragsgegnerin ersuchte den Steuerberater von Anna W***** darum, die Aufforderungsschreiben zur Bezahlung der Wertsicherungsberechnungen an die "A***** Hofapotheke Lorenz B***** KG" zu schicken. In der Wertsicherungsberechnung selbst steht bei der Bezeichnung Mietvertrag: "W*****/***** Hofapotheke" (unstrittig Beilagen ./6 bis ./19).

Mit Schreiben vom 24. 10. 1994 wurde die Antragsgegnerin als Hauptmieterin der gegenständlichen Bestandobjekte anerkannt. Die Antragsteller begehren die Feststellung des für den Mietgegenstand angemessenen Hauptmietzinses - soweit für das Revisionsrekursverfahren von Bedeutung - mit der Begründung, dass das von der bisherigen Mieterin Christa B***** in den angeführten Bestandräumlichkeiten betriebene Apothekenunternehmen am 1. 1. 1981 in die Antragsgegnerin eingebracht worden sei. Es liege daher ein gespaltenes Mietverhältnis im Sinne des § 46a Abs 5 MRG vor, welches die Vermieter berechtige, den Mietzins anzuheben, da die Antragsgegnerin erst mit Schreiben vom 24. 10. 1994 als Hauptmieterin anerkannt worden sei. Das im Gedenkprotokoll angeführte Weitergaberecht sei ein einmaliges, welches zum Zeitpunkt, als das gespaltene Mietverhältnis eingetreten sei, längst konsumiert gewesen sei.Mit Schreiben vom 24. 10. 1994 wurde die Antragsgegnerin als Hauptmieterin der gegenständlichen Bestandobjekte anerkannt. Die Antragsteller begehren die Feststellung des für den Mietgegenstand angemessenen Hauptmietzinses - soweit für das Revisionsrekursverfahren von Bedeutung - mit der Begründung, dass das von der bisherigen Mieterin Christa B***** in den angeführten Bestandräumlichkeiten betriebene Apothekenunternehmen am 1. 1. 1981 in die Antragsgegnerin eingebracht worden sei. Es liege daher ein gespaltenes Mietverhältnis im Sinne des Paragraph 46 a, Absatz 5, MRG vor, welches die Vermieter berechtige, den Mietzins anzuheben, da die Antragsgegnerin erst mit Schreiben vom 24. 10. 1994 als Hauptmieterin anerkannt worden sei. Das im Gedenkprotokoll angeführte Weitergaberecht sei ein einmaliges, welches zum Zeitpunkt, als das gespaltene Mietverhältnis eingetreten sei, längst konsumiert gewesen sei.

Die Antragsgegnerin wandte - soweit dies für das Revisionsrekursverfahren relevant ist - ein, dass es zu keinem gespaltenen Mietverhältnis gekommen sei, weil zwischen den Rechtsvorgängern der Streitteile in dem Gedenkprotokoll aus dem Jahr 1935 ein unbeschränktes Weitergaberecht des Mietgegenstandes vereinbart worden sei. Sie sei auch konkludent zumindest seit 1984 als Hauptmieterin anerkannt worden.

Das Erstgericht setzte gemäß §§ 46a Abs 5 iVm 37 Abs 1 Z 8 und 40 MRG den angemessenen monatlichen Hauptmietzins mit Wirkung ab 1. 1. 1995 für die im Spruch ersichtlichen Objekte fest und wies den Zwischenantrag auf Feststellung der Antragsgegner ab. In rechtlicher Hinsicht ging es - soweit hier von Bedeutung - davon aus, dass eine Anerkennung der Antragsgegnerin als Hauptmieterin erst mit Schreiben vom 24. 10. 1994 erfolgt sei. Im Zweifel sei nicht anzunehmen, dass ein einem Mieter eingeräumtes Weitergaberecht unbegrenzt auch den unter Ausnützung dieses Rechtes in den Mietvertrag eingetretenen Personen zustehen solle. Es könne dem Vermieter im Zweifel nicht unterstellt werden, eine so weitgehende, praktisch für die gesamte Zeit des Bestehens des Mietgegenstandes geltende Bindung eingehen zu wollen. Zweck des Gedenkprotokolles sei es offensichtlich gewesen, die Auflösung des Mietverhältnisses auf Grund einer Auflösung des Gesellschaftsverhältnisses zu verhindern und dem damaligen Alleininhaber Mag. Leo B***** das Recht einzuräumen, das Apothekenunternehmen in einer von ihm frei zu wählenden gesellschaftsrechtlichen Form zu betreiben. Infolge Vorliegens eines gespaltenen Mietverhältnisses bestehe der Anspruch auf Mietzinserhöhung nach § 46a Abs 5 MRG. Die Antragsgegnerin sei erst mit Schreiben vom 24.10.1994 als Hauptmieterin anerkannt worden, nicht bereits konkludent zu einem früheren Zeitpunkt. Das Rekursgericht gab dem Rekurs der Antragsgegnerin gegen die Festsetzung des Mietzinses und die Abweisung des Zwischenantrags auf Feststellung im Wesentlichen mit der - für das Revisionsrekursverfahren relevanten - Begründung nicht Folge, dass das Weitergaberecht infolge der festgestellten mehrfachen Eigentümerwechsel bereits längst konsumiert sei und im Zweifel zu Lasten des Vermieters nicht anzunehmen sei, dass eine solche Vereinbarung zeitlich unbegrenzt die Verfügung über das Objekt oder die Möglichkeit einer Neugestaltung des Mietzinses ausschließen solle. Es folgte dem Erstgericht, dass keine konkludente Anerkennung der Antragsgegnerin als Hauptmieterin erfolgt ist. Es sei nie ausdrücklich von der Fortführung der Apotheke gesprochen worden. Josef G***** habe im Jahr 1981 keine Anzeigepflicht nach § 12a MRG erfüllen wollen, da diese Bestimmung damals nicht bestanden habe. Bei dem Gespräch im Jahr 1990 fehle der zeitliche Zusammenhang zu der Unternehmensübertragung 1981. Aus einer Broschüre könne man keine Anzeige einer Unternehmensübertragung entnehmen. Die bloße Kenntnis des Erwerbers als Zahlstelle könne, da vom Vermieter ohnehin nicht zu verhindern, nicht schaden.Das Erstgericht setzte gemäß Paragraphen 46 a, Absatz 5, in Verbindung mit 37 Absatz eins, Ziffer 8 und 40 MRG den angemessenen monatlichen Hauptmietzins mit Wirkung ab 1. 1. 1995 für die im Spruch ersichtlichen Objekte fest und wies den Zwischenantrag auf Feststellung der Antragsgegner ab. In rechtlicher Hinsicht ging es - soweit hier von Bedeutung - davon aus, dass eine Anerkennung der Antragsgegnerin als Hauptmieterin erst mit Schreiben vom 24. 10. 1994 erfolgt sei. Im Zweifel sei nicht anzunehmen, dass ein einem Mieter eingeräumtes Weitergaberecht unbegrenzt auch den unter Ausnützung dieses Rechtes in den Mietvertrag eingetretenen Personen zustehen solle. Es könne dem Vermieter im Zweifel nicht unterstellt werden, eine so weitgehende, praktisch für die gesamte Zeit des Bestehens des Mietgegenstandes geltende Bindung eingehen zu wollen. Zweck des Gedenkprotokolles sei es offensichtlich gewesen, die Auflösung des Mietverhältnisses auf Grund einer Auflösung des Gesellschaftsverhältnisses zu verhindern und dem damaligen Alleininhaber Mag. Leo B***** das Recht einzuräumen, das Apothekenunternehmen in einer von ihm frei zu wählenden gesellschaftsrechtlichen Form zu betreiben. Infolge Vorliegens eines gespaltenen Mietverhältnisses bestehe der Anspruch auf Mietzinserhöhung nach Paragraph 46 a, Absatz 5, MRG. Die Antragsgegnerin sei erst mit Schreiben vom 24.10.1994 als Hauptmieterin anerkannt worden, nicht bereits konkludent zu einem früheren Zeitpunkt. Das Rekursgericht gab dem Rekurs der Antragsgegnerin gegen die Festsetzung des Mietzinses und die Abweisung des Zwischenantrags auf Feststellung im Wesentlichen mit der - für das Revisionsrekursverfahren relevanten - Begründung nicht Folge, dass das Weitergaberecht infolge der festgestellten mehrfachen Eigentümerwechsel bereits längst konsumiert sei und im Zweifel zu Lasten des Vermieters nicht anzunehmen sei, dass eine solche Vereinbarung zeitlich unbegrenzt die Verfügung über das Objekt oder die Möglichkeit einer Neugestaltung des Mietzinses ausschließen solle. Es folgte dem Erstgericht, dass keine konkludente Anerkennung der Antragsgegnerin als Hauptmieterin erfolgt ist. Es sei nie ausdrücklich von der Fortführung der Apotheke gesprochen worden. Josef G***** habe im Jahr 1981 keine Anzeigepflicht nach Paragraph 12 a, MRG erfüllen wollen, da diese Bestimmung damals nicht bestanden habe. Bei dem Gespräch im Jahr 1990 fehle der zeitliche Zusammenhang zu der Unternehmensübertragung 1981. Aus einer Broschüre könne man keine Anzeige einer Unternehmensübertragung entnehmen. Die bloße Kenntnis des Erwerbers als Zahlstelle könne, da vom Vermieter ohnehin nicht zu verhindern, nicht schaden.

Das Rekursgericht sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstandes S 130.000 übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei, weil eine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zu der Frage fehle, inwieweit die Geschäftstätigkeit einer Apotheke im Sinne des § 12a Abs 2 MRG mietzinsmindernd wirken könnte.Das Rekursgericht sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstandes S 130.000 übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei, weil eine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zu der Frage fehle, inwieweit die Geschäftstätigkeit einer Apotheke im Sinne des Paragraph 12 a, Absatz 2, MRG mietzinsmindernd wirken könnte.

Dagegen richtet sich der Revisionsrekurs der Antragsgegnerin mit dem Antrag, den angefochtenen Sachbeschluss dahingehend abzuändern, dass die Anträge zur Gänze abgewiesen werden und im Sinne des Zwischenantrags festgestellt wird, dass die Antragsgegnerin zumindest seit dem Jahr 1984 Hauptmieterin der verfahrensgegenständlichen Objekte war und der Anspruch auf Anhebung des Hauptmietzinses gemäß § 46a MRG dem Grunde nach nicht berechtigt ist. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.Dagegen richtet sich der Revisionsrekurs der Antragsgegnerin mit dem Antrag, den angefochtenen Sachbeschluss dahingehend abzuändern, dass die Anträge zur Gänze abgewiesen werden und im Sinne des Zwischenantrags festgestellt wird, dass die Antragsgegnerin zumindest seit dem Jahr 1984 Hauptmieterin der verfahrensgegenständlichen Objekte war und der Anspruch auf Anhebung des Hauptmietzinses gemäß Paragraph 46 a, MRG dem Grunde nach nicht berechtigt ist. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die Antragsteller beantragen, dem Revisionsrekurs nicht Folge zu geben.

Der Revisionsrekurs ist zulässig, er ist auch im Sinne des Aufhebungsantrages berechtigt.

Die Revisionsrekurswerberin rügt, dass von den Vorinstanzen das Bestehen des Weitergaberechtes verneint wurde. Es ergebe sich aus dem Gedenkprotokoll ein unbeschränktes Weitergaberecht. Die vom Vermieter eines Geschäftslokals durch § 46a Abs 5 MRG seit 1. 3. 1994 (dem Inkrafttreten des 3. WÄG) eingeräumte Möglichkeit der (schrittweisen) Mietzinsanhebung setzt voraus, dass durch eine vor dem 1. 1. 1982 vorgenommene Veräußerung des in einer gemieteten Geschäftsräumlichkeit betriebenen Unternehmens ein gespaltenes Mietverhältnis ("ohne Übergang der Hauptmietrechte" auf den neuen Unternehmensträger) entstanden ist und dieses bei Geltendmachung des Erhöhungsanspruchs nach wie vor besteht. Es darf also weder bei der Unternehmensveräußerung noch später (losgelöst von einer Mietzinserhöhung nach § 46a Abs 5 MRG) zu einem Eintritt des Unternehmenserwerbers in den Hauptmietvertrag gekommen sein. Ein Weitergaberecht ist dann anzunehmen, wenn der Bestandgeber schon im Bestandvertrag das Recht einräumt, durch bloße Erklärung alle Rechte und Pflichten aus dem Bestandverhältnis auf einen Dritten mit der Wirkung zu übertragen, dass dieser an seiner Stelle Bestandnehmer wird, ohne dass es einer weiteren Erklärung des Bestandgebers bedarf. Der Nachmieter tritt in den Bestandvertrag ein, sobald er dem Bestandgeber bekannt geworden ist, ohne dass es des Abschlusses eines neuen Bestandvertrages bedarf (RIS Justiz RS 0105786, MietSlg 39.136, MietSlg 39.135, Würth in Rummel I3 § 1098 ABGB, Rz 14a, f). Die Vorinstanzen haben zutreffend erkannt, dass im Gedenkprotokoll grundsätzlich ein Weitergaberecht vereinbart wurde. Es wird ausdrücklich vereinbart, dass es keinen Unterschied mache, ob nach Auflösung des Gesellschaftsverhältnisses der verbleibende Gesellschafter oder dessen Rechtsnachfolger Alleininhaber der Firma "A***** Hofapotheke Franz W***** & Co" bleibt oder mit einer dritten Person ein neues Gesellschaftsverhältnis eingeht. In jedem Fall soll das vereinbarte Mietverhältnis aufrecht bleiben. Unter dem Begriff "Rechtsnachfolger" ist der Einzelrechtsnachfolger auf Grund einer rechtsgeschäftlichen Vereinbarung gemeint, nicht der Gesamtrechtsnachfolger im Erbrechtsweg. Das Weitergaberecht geht auf den Erben über, da es im Zweifel kein höchstpersönliches Recht ist (MietSlg 45.112; 7 Ob 520/93). Nach den erstinstanzichen Feststellungen ist völlig unklar, auf Grund welchen Rechtstitels Irma B*****, Mag. Lorenz B***** und Christa B***** Alleininhaber der "A***** Hofapotheke Franz W***** & Co" wurden. Sind sie allein Gesamtrechtsnachfolger gewesen, so wurde das Weitergaberecht bis zur Einbringung des Unternehmens als Sacheinlage in die Antragsgegnerin nicht ausgeübt. Sind sie dies aber nicht gewesen (nach dem Vorbringen der Antragsteller waren Eva H***** und Mag. Lorenz B***** Erben nach Irma B*****), so sind auch die Vorgänge festzustellen, die dazu führten, dass sie das Apothekenunternehmen allein betrieben haben. Erst dann kann beurteilt werde, ob das vereinbarte Weitergaberecht bei Einbringung des Unternehmens als Sacheinlage 1981 bereits ausgeübt war. Sollte eine Einzelrechtsnachfolge oder eine Gesellschaftsgründung im Sinne des vereinbarten Weitergaberechtes vor der Einbringung als Sacheinlage im Jahr 1981 erfolgt sein, ist den Vorinstanzen zu folgen, dass ein vertraglich zugesichertes Weitergaberecht im Zweifel durch einmalige Ausnützung konsumiert ist (MietSlg 50.160/37, MietSlg 39.137, 5 Ob 365/97f).Die Revisionsrekurswerberin rügt, dass von den Vorinstanzen das Bestehen des Weitergaberechtes verneint wurde. Es ergebe sich aus dem Gedenkprotokoll ein unbeschränktes Weitergaberecht. Die vom Vermieter eines Geschäftslokals durch Paragraph 46 a, Absatz 5, MRG seit 1. 3. 1994 (dem Inkrafttreten des 3. WÄG) eingeräumte Möglichkeit der (schrittweisen) Mietzinsanhebung setzt voraus, dass durch eine vor dem 1. 1. 1982 vorgenommene Veräußerung des in einer gemieteten Geschäftsräumlichkeit betriebenen Unternehmens ein gespaltenes Mietverhältnis ("ohne Übergang der Hauptmietrechte" auf den neuen Unternehmensträger) entstanden ist und dieses bei Geltendmachung des Erhöhungsanspruchs nach wie vor besteht. Es darf also weder bei der Unternehmensveräußerung noch später (losgelöst von einer Mietzinserhöhung nach Paragraph 46 a, Absatz 5, MRG) zu einem Eintritt des Unternehmenserwerbers in den Hauptmietvertrag gekommen sein. Ein Weitergaberecht ist dann anzunehmen, wenn der Bestandgeber schon im Bestandvertrag das Recht einräumt, durch bloße Erklärung alle Rechte und Pflichten aus dem Bestandverhältnis auf einen Dritten mit der Wirkung zu übertragen, dass dieser an seiner Stelle Bestandnehmer wird, ohne dass es einer weiteren Erklärung des Bestandgebers bedarf. Der Nachmieter tritt in den Bestandvertrag ein, sobald er dem Bestandgeber bekannt geworden ist, ohne dass es des Abschlusses eines neuen Bestandvertrages bedarf (RIS Justiz RS 0105786, MietSlg 39.136, MietSlg 39.135, Würth in Rummel I3 Paragraph 1098, ABGB, Rz 14a, f). Die Vorinstanzen haben zutreffend erkannt, dass im Gedenkprotokoll grundsätzlich ein Weitergaberecht vereinbart wurde. Es wird ausdrücklich vereinbart, dass es keinen Unterschied mache, ob nach Auflösung des Gesellschaftsverhältnisses der verbleibende Gesellschafter oder dessen Rechtsnachfolger Alleininhaber der Firma "A***** Hofapotheke Franz W***** & Co" bleibt oder mit einer dritten Person ein neues Gesellschaftsverhältnis eingeht. In jedem Fall soll das vereinbarte Mietverhältnis aufrecht bleiben. Unter dem Begriff "Rechtsnachfolger" ist der Einzelrechtsnachfolger auf Grund einer rechtsgeschäftlichen Vereinbarung gemeint, nicht der Gesamtrechtsnachfolger im Erbrechtsweg. Das Weitergaberecht geht auf den Erben über, da es im Zweifel kein höchstpersönliches Recht ist (MietSlg 45.112; 7 Ob 520/93). Nach den erstinstanzichen Feststellungen ist völlig unklar, auf Grund welchen Rechtstitels Irma B*****, Mag. Lorenz B***** und Christa B***** Alleininhaber der "A***** Hofapotheke Franz W***** & Co" wurden. Sind sie allein Gesamtrechtsnachfolger gewesen, so wurde das Weitergaberecht bis zur Einbringung des Unternehmens als Sacheinlage in die Antragsgegnerin nicht ausgeübt. Sind sie dies aber nicht gewesen (nach dem Vorbringen der Antragsteller waren Eva H***** und Mag. Lorenz B***** Erben nach Irma B*****), so sind auch die Vorgänge festzustellen, die dazu führten, dass sie das Apothekenunternehmen allein betrieben haben. Erst dann kann beurteilt werde, ob das vereinbarte Weitergaberecht bei Einbringung des Unternehmens als Sacheinlage 1981 bereits ausgeübt war. Sollte eine Einzelrechtsnachfolge oder eine Gesellschaftsgründung im Sinne des vereinbarten Weitergaberechtes vor der Einbringung als Sacheinlage im Jahr 1981 erfolgt sein, ist den Vorinstanzen zu folgen, dass ein vertraglich zugesichertes Weitergaberecht im Zweifel durch einmalige Ausnützung konsumiert ist (MietSlg 50.160/37, MietSlg 39.137, 5 Ob 365/97f).

Wäre also die Antragsgegnerin durch Ausübung des Weitergaberechtes in den Mietvertrag eingetreten, so läge kein gespaltenes Mietverhältnis vor und es fehlte an der Anspruchsvoraussetzung nach § 46a Abs 5 MRG. Sollte es aber auch nach Verfahrensergänzung dabei bleiben, dass das Weitergaberecht bereits vor dem Jahr 1981 durch Ausübung erloschen war, so wäre die Übertragung des Unternehmens als Sacheinlage im Jahr 1981 als Unternehmensveräußerung anzusehen (MietSlg 47.224, MietSlg XXXIX/5, MietSlg XXXIX/289) und es läge ein gespaltenes Mietverhältnis vor.Wäre also die Antragsgegnerin durch Ausübung des Weitergaberechtes in den Mietvertrag eingetreten, so läge kein gespaltenes Mietverhältnis vor und es fehlte an der Anspruchsvoraussetzung nach Paragraph 46 a, Absatz 5, MRG. Sollte es aber auch nach Verfahrensergänzung dabei bleiben, dass das Weitergaberecht bereits vor dem Jahr 1981 durch Ausübung erloschen war, so wäre die Übertragung des Unternehmens als Sacheinlage im Jahr 1981 als Unternehmensveräußerung anzusehen (MietSlg 47.224, MietSlg XXXIX/5, MietSlg XXXIX/289) und es läge ein gespaltenes Mietverhältnis vor.

Den Ausführungen der Revisionsrekurswerberin, die Vermieter hätten zumindest konkludent ihrem Eintritt in den Mietvertrag zugestimmt, kann nicht gefolgt werden.

Das Einverständnis des Mieters zur Vertragsüberbindung kann auch konkludent nach allgemeinen Vertragsgrundsätzen erklärt werden (WoBl 2000, 40/13, WoBl 1998, 224, 141, 5 Ob 338/99p, RIS-Justiz RS0107267 ua). Bei der Beurteilung von Handlungen auf ihre konkludente Aussage ist jedoch größte Vorsicht geboten und ein strenger Maßstab anzulegen, weil die Gefahr besteht, dass dem Handelnden Äußerungen unterstellt werden, die nicht in seinem Sinn gelegen sind (WoBl 2000, 40/13 ua). Die Frage, ob aus dem Verhalten eine konkludente Willenserklärung abgeleitet werden kann, ist eine Frage des Einzelfalls (RIS-Justiz RS0043253, RS0109021). Die bloße Kenntnisnahme der Unternehmensübertragung durch den Vermieter ist jedenfalls noch keine konkludente Zustimmung zu einer Mietvertragsübernahme oder einem Vertragsbeitritt (WoBl 2000, 40/13). Die Revisionsrekursausführungen entfernen sich insofern vom festgestellten Sachverhalt, als nicht beachtet wird, dass sich an dem Einzahlungsmodus und der Bezeichnung der Einzahlungsbelege seit 1981 nichts geändert hat, sohin kein Hinweis auf die Antragsgegnerin erfolgte. Auch in der Wertsicherungsvorschreibung selbst ist, wie sich unstrittig aus den Beilagen ./6 bis ./19, auf die sich auch die Revisionsrekurswerberin stützt, kein Bezug auf die Antragsgegnerin gemacht, sondern bei "Mietvertrag" vermerkt: "W*****/***** Hofapotheke". Wird diese Vorschreibung über Ersuchen eines Repräsentanten der Antragsgegnerin an diese mit der unrichtigen Firmenbezeichnung "KG" geschickt, so ist daraus keine konkludente Zustimmung des Vermieters zu einer Mietvertragsübernahme abzuleiten. Schweigt der Vermieter auf die bloß gesprächsweise, unpräzisierte Bekanntgabe, dass die Apotheke von einer "Familien-KG" geleitet werde, so ist auch daraus keine konkludente Willenserklärung abzuleiten. Den Gesprächen kann nach den Feststellungen gar keine unmissverständliche Bekanntgabe einer Unternehmensveräußerung entnommen werden. Die Broschüre ist keine an die Vermieterin gerichtete Erklärung. Die bloße Kenntnisnahme der Unternehmensübertragung durch den Vermieter indiziert aber auch nicht - wie oben bereits dargelegt - dessen konkludente Zustimmung zur Mietvertragsübernahme.

Wäre also das Weitergaberecht im Jahr 1981 bereits konsumiert, so wäre von einem gespaltenen Mietverhältnis auszugehen, sodass das Mietzinserhöhungsbegehren dem Grunde nach gerechtfertigt wäre. Nur in diesem Fall stellt sich die Frage nach der Angemessenheit des begehrten Mietzinses, wobei auf die Entscheidung des Obersten Gerichtshofs 5 Ob 84/01s hingewiesen wird.