TE OGH 2001/12/19 3Ob219/01d

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Angst als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Graf, Dr. Pimmer, Dr. Zechner und Dr. Sailer als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Stadt L*****, vertreten durch Dr. Ernst Eypeltauer, Rechtsanwalt in Linz, gegen die beklagte Partei Gabriele E*****, vertreten durch Dr. Christian Ransmayr, Rechtsanwalt in Linz, wegen Entfernung und Wiederherstellung, über den außerordentlichen Revisionsrekurs der klagenden Partei gegen den Beschluss des Landesgerichtes Linz als Rekursgericht vom 27. März 2001, GZ 11 R 12/01p-14, den Beschluss

gefasst:

Der außerordentliche Revisionsrekurs wird gemäß § 526 Abs 2 Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 528 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.Der außerordentliche Revisionsrekurs wird gemäß Paragraph 526, Absatz 2, Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 528, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen.

Begründung:

Die klagende Partei lässt bei ihren die Präklusionswirkung des klagsabweisenden Urteils im Vorprozess bestreitenden Ausführungen Folgendes außer Acht:

In seinem die außerordentliche Revision der klagenden Partei zurückweisenden Beschluss vom 28. 4. 2000, AZ 2 Ob 101/00t, hat der Oberste Gerichtshof seiner Entscheidung jene Urkunde zugrunde gelegt, aus der sich die Beschaffenheit des Würstelstandes ergibt, für dessen Errichtung sie der Beklagten die Bewilligung erteilt hatte. Daraus hatte der damals erkennende Senat abgeleitet, dass es sich zweifellos um ein Superädifikat handle. Auf diese von ihr selbst vorgelegte Urkunde hatte sich die klagende Partei schon in der ersten Klage berufen. In ihrer neuen, dasselbe Begehren und Vorbringen enthaltenden Klage hat die klagende Partei diese Vereinbarung auch gar nicht bestritten, sondern lediglich vorgebracht, dass damit nur gemeint gewesen sei, dass der Würstelstand so aufgestellt werden habe müssen, dass er Wind- und sonstigen Witterungseinflüssen standhalte. Er sei nicht fest mit dem Boden verbunden und könne jederzeit ohne größeren Aufwand wieder entfernt werden.

Selbst wenn man nun entgegen der Ansicht des Rekursgerichtes annähme, der in einem Prozess unterlegene Kläger könnte für die Verwirklichung des von ihm darin in Anspruch genommenen Tatbestands erforderliches, aber nicht erstattetes Vorbringen in einem zweiten Rechtsstreit nachholen wäre für die hier klagende Partei nichts gewonnen. In Wahrheit wurde von ihr kein erhebliches neues, im Vorverfahren noch nicht berücksichtigtes Vorbringen über die Vereinbarungen betreffend das Mietobjekt (aber auch keines, woraus sich eine von der vereinbarten abweichende Bauweise ergäbe) erstattet. Die im Zurückweisungsbeschluss des zweiten Senats berücksichtigte Vereinbarung der Verankerung des Würstelstandes steht nicht im Widerspruch zum Vorbringen im vorliegenden Prozess. Nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs ist unter Bauwerk etwas grundfest Errichtetes zu verstehen, das nicht an einen anderen Ort bewegt werden soll (SZ 67/1; SZ 67/61). Grundfest heißt nur, dass das Bauwerk - im Gegensatz etwa zu einem Verkaufswagen, einem Wohnwagen, aber auch einem Zelt - nicht einfach bewegt werden soll (vgl dazu auch WoBl 1992/7, 13 [Call]). Dass die so verstandene Grundfestigkeit beim Objekt des vorliegenden Verfahrens nicht zuträfe, ergibt sich aus den zusätzlichen Behauptungen in keiner Weise. Entgegen der Ansicht der klagenden Partei weicht daher die Entscheidung des Berufungsgerichtes nicht von der höchstgerichtlichen Rechtsprechung ab.Selbst wenn man nun entgegen der Ansicht des Rekursgerichtes annähme, der in einem Prozess unterlegene Kläger könnte für die Verwirklichung des von ihm darin in Anspruch genommenen Tatbestands erforderliches, aber nicht erstattetes Vorbringen in einem zweiten Rechtsstreit nachholen wäre für die hier klagende Partei nichts gewonnen. In Wahrheit wurde von ihr kein erhebliches neues, im Vorverfahren noch nicht berücksichtigtes Vorbringen über die Vereinbarungen betreffend das Mietobjekt (aber auch keines, woraus sich eine von der vereinbarten abweichende Bauweise ergäbe) erstattet. Die im Zurückweisungsbeschluss des zweiten Senats berücksichtigte Vereinbarung der Verankerung des Würstelstandes steht nicht im Widerspruch zum Vorbringen im vorliegenden Prozess. Nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs ist unter Bauwerk etwas grundfest Errichtetes zu verstehen, das nicht an einen anderen Ort bewegt werden soll (SZ 67/1; SZ 67/61). Grundfest heißt nur, dass das Bauwerk - im Gegensatz etwa zu einem Verkaufswagen, einem Wohnwagen, aber auch einem Zelt - nicht einfach bewegt werden soll vergleiche dazu auch WoBl 1992/7, 13 [Call]). Dass die so verstandene Grundfestigkeit beim Objekt des vorliegenden Verfahrens nicht zuträfe, ergibt sich aus den zusätzlichen Behauptungen in keiner Weise. Entgegen der Ansicht der klagenden Partei weicht daher die Entscheidung des Berufungsgerichtes nicht von der höchstgerichtlichen Rechtsprechung ab.