TE OGH 2001/12/20 8Ob145/01h

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Petrag als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Langer, Dr. Rohrer, Dr. Spenling und Dr. Kuras als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei R***** AG, *****, vertreten durch Binder Gösswang Rechtsanwälte OEG in Wien, wider die beklagte Partei Ing. Günther H***** GesmbH & Co KG, *****, vertreten durch Dr. Max Urbanek, Rechtsanwalt in St. Pölten, wegen S 198.774, im Verfahren über die Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht vom 28. Dezember 2000, GZ 3 R 148/00g-19, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Landesgerichtes St. Pölten vom 13. Juni 2000, GZ 2 Cg 157/99w-13, bestätigt wurde, den

Beschluss

gefasst:

Die Akten werden dem Erstgericht zurückgestellt.

Begründung:

Nach Vorlage des Aktes an den Obersten Gerichtshof mit der Revision der Beklagten gegen das Urteil des Berufungsgerichtes am 28. 12. 2000 wurde mit Beschluss des Landesgerichtes St. Pölten vom 27. 7. 2001, AZ 27 S 307/01k, der Konkurs über das Vermögen der Beklagten eröffnet. Die Konkurseröffnung ist auch im Rechtsmittelverfahren von Amts wegen zu berücksichtigen (vgl zuletzt etwa OGH 26. 4. 2001, 6 Ob 230/00t mwN = SZ 63/56 ua). Gemäß § 7 Abs 1 KO tritt mit der Konkurseröffnung die Unterbrechung des Verfahrens hinsichtlich aller Ansprüche, die das zur Konkursmasse gehörige Vermögen betreffen ein. Verfällt daher eine der Parteien nach Erhebung der Revision und nach Vorlage der Akten an den Obersten Gerichtshof in Konkurs, ist über die Revision, sofern Gegenstand des Rechtsstreites - wie hier (Herausgabe einer zurückerstatteten Anzahlung) - ein zur Konkursmasse gehöriges Vermögen ist, während der gemäß § 7 Abs 1 KO ex lege eintretenden Unterbrechung nicht zu unterscheiden. Die Akten sind vielmehr vorerst unerledigt dem Erstgericht zurückzustellen (RIS-Justiz RS0036752 mwN etwa JBl 1968, 528 = EvBl 1968/244 unter Ablehnung der gegenteiligen Lehre; zuletzt OGH 6 Ob 230/00t). Die Ausnahmebestimmung des § 163 Abs 3 ZPO ist auf Entscheidungen über vor Konkurseröffnung eingebrachte Rechtsmittel, über die in nichtöffentlicher Sitzung zu entscheiden ist, nicht anzuwenden (vgl 6 Ob 230/00t mwN = 8 Ob 5/92 = ecolex 1992, 557; Gitschthaler in Rechberger, ZPO2 Rz 9 zu § 163 ZPO).Nach Vorlage des Aktes an den Obersten Gerichtshof mit der Revision der Beklagten gegen das Urteil des Berufungsgerichtes am 28. 12. 2000 wurde mit Beschluss des Landesgerichtes St. Pölten vom 27. 7. 2001, AZ 27 S 307/01k, der Konkurs über das Vermögen der Beklagten eröffnet. Die Konkurseröffnung ist auch im Rechtsmittelverfahren von Amts wegen zu berücksichtigen vergleiche zuletzt etwa OGH 26. 4. 2001, 6 Ob 230/00t mwN = SZ 63/56 ua). Gemäß Paragraph 7, Absatz eins, KO tritt mit der Konkurseröffnung die Unterbrechung des Verfahrens hinsichtlich aller Ansprüche, die das zur Konkursmasse gehörige Vermögen betreffen ein. Verfällt daher eine der Parteien nach Erhebung der Revision und nach Vorlage der Akten an den Obersten Gerichtshof in Konkurs, ist über die Revision, sofern Gegenstand des Rechtsstreites - wie hier (Herausgabe einer zurückerstatteten Anzahlung) - ein zur Konkursmasse gehöriges Vermögen ist, während der gemäß Paragraph 7, Absatz eins, KO ex lege eintretenden Unterbrechung nicht zu unterscheiden. Die Akten sind vielmehr vorerst unerledigt dem Erstgericht zurückzustellen (RIS-Justiz RS0036752 mwN etwa JBl 1968, 528 = EvBl 1968/244 unter Ablehnung der gegenteiligen Lehre; zuletzt OGH 6 Ob 230/00t). Die Ausnahmebestimmung des Paragraph 163, Absatz 3, ZPO ist auf Entscheidungen über vor Konkurseröffnung eingebrachte Rechtsmittel, über die in nichtöffentlicher Sitzung zu entscheiden ist, nicht anzuwenden vergleiche 6 Ob 230/00t mwN = 8 Ob 5/92 = ecolex 1992, 557; Gitschthaler in Rechberger, ZPO2 Rz 9 zu Paragraph 163, ZPO).