TE OGH 2002/1/11 4R232/01t

Das Oberlandesgericht Linz als Berufungsgericht hat durch die Richter Senatspräsident Dr. Wilhelm Jeryczynski als Vorsitzenden sowie Dr. Ewald Greslehner und Dr. Ulrike Neundlinger in der Rechtssache der klagenden Partei K***** S*****, vertreten durch Dr. Andreas Konradsheim, Rechtsanwalt in Salzburg, gegen die beklagten Parteien

1) J***** K*****, und 2) A***** E***** Versicherungs-AG, ***** vertreten durch Dr. Christoph Aigner und Dr. Thomas Feichtinger, Rechtsanwälte in Salzburg, wegen restlich S 150.000,-- über die Berufung aller Parteien gegen das Endurteil des Landesgerichtes Salzburg vom 10.8.2001, 5 Cg 159/99v-11, nach mündlicher Berufungsverhandlung zu Recht erkannt:

Der Berufung der Beklagten wird nicht Folge gegeben. Der Berufung des Klägers wird teilweise Folge gegeben. Das angefochtene Urteil wird dahin abgeändert, dass es einschließlich seiner bestätigten Teile zu lauten hat:

"Die Beklagten sind zur ungeteilten Hand schuldig, dem Kläger binnen 14 Tagen zusätzlich zu dem Teilanerkenntnisurteil vom 13.12.1999, ON 3, zuerkannten Betrag von S 90.000,-- samt 4 % Zinsen seit 5.5.1999 weitere € 6.540,56 samt 4 % Zinsen seit 5.5.1999 zu bezahlen und die mit € 1.984,08 (darin € 190,43 USt und € 841,48 Barauslagen) bestimmten Prozesskosten zu ersetzen.

Das Mehrbegehren von € 4.360,37 samt 4 % Zinsen seit 5.5.1999 wird abgewiesen."

Die Beklagten sind zur ungeteilten Hand schuldig, dem Kläger binnen 14 Tagen € 658,63 (darin € 78,65 USt und € 186,74 Barauslagen) an Kosten des Rechtsmittelverfahrens zu ersetzen.

Die ordentliche Revision nach § 502 Abs 1 ZPO ist nicht zulässig.Die ordentliche Revision nach Paragraph 502, Absatz eins, ZPO ist nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

Der Kläger erlitt am 29.1.1988 im Salzburg bei einem vom Erstbeklagten verschuldeten Verkehrsunfall eine Gehirnerschütterung und einen Bruch des rechten Oberschenkels. Unter Zugrundelegung eines komplikationslosen Heilungsverlaufes begehrte er zu 5 Cg 431/88 des Landesgerichtes Salzburg ein Schmerzengeld von S 50.000,--, welches ihm mit Versäumungsurteil vom 30.12.1988 zugesprochen wurde. Bei einem normalen Verlauf der Dinge hätte der Kläger bis Jahresende 1989 beschwerdefrei sein müssen. Es trat jedoch oberhalb des rechten Rollhöckers des rechten Oberschenkelknochens eine heftige Verkalkung auf, die dem Kläger zwei Wochen leichte Schmerzen jährlich verursachte, und die ein unvorhersehbarer und ungewöhnlicher Heilungsverlauf ist. Er begab sich wegen dieser Schmerzen im Jänner 1993 in orthopädische Behandlung. Aufgrund eines Abschlussbefundes vom 4.2.1993 stand fest, dass eine Besserung nur durch eine operative Entfernung der Kalkablagerung erreicht werden könnte. Zu 5 Cg 121/95f des Landesgerichtes Salzburg begehrte der Kläger daraufhin ein weiteres Schmerzengeld von S 124.000,-- sowie die Feststellung der Haftung der Beklagten für seine künftigen Schäden. Dem Feststellungsbegehren wurde stattgegeben, und es wurde ihm ein weiteres Schmerzengeld von S 50.000,-- zugesprochen. Sein darüber hinausgehendes Begehren von S 74.000,--, das er erst im Laufe des Verfahrens erhoben hatte, wurde wegen Verjährung abgewiesen. Nach den Urteilsfeststellungen wäre die Operation zur Entfernung der Kalkablagerungen jederzeit ab Vorliegen des Befundes vom 4.2.1994 möglich gewesen. Sie ist risikofrei und könnte dem Kläger Beschwerdefreiheit bringen.

Am 14.4.1997, dem Tag des Schlusses der Verhandlung erster Instanz im Vorprozess, ließ der Kläger die vom Sachverständigen empfohlene Operation an sich vornehmen. Sie brachte jedoch nicht den gewünschten Erfolg. Es bestehen nach wie vor eine grobschollige Verkalkungsfigur im Bereich der Einschlagstelle des Marknagels sowie mehrere etwa kirschkerngroße Verkalkungsfiguren etwas oberhalb des großen Rollhöckers. Beim Kläger bestehen deshalb nach wie vor Beschwerden im Bereich des rechten Hüftgelenks. Der Kläger hat bei sportlichen Tätigkeiten, beim Aufstehen nach längerem Sitzen, bei bestimmten Bewegungen und vor allem auch beim Geschlechtsverkehr Schmerzen im Bereich der Narben.

Mit der am 29.10.1999 eingebrachten Klage begehrte der Kläger zunächst ein zusätzliches Schmerzengeld von S 153.400,--. Nach einem Teilanerkenntnisurteil über S 90.000,-- dehnte er sein restliches Begehren von S 63.400,-- auf S 150.000,-- aus.

Die Beklagten wendeten ein, dass das Schmerzengeld im Hinblick auf die bereits ergangenen Entscheidungen "global endausgemessen", in eventu auch verjährt sei.

Mit dem angefochtenen Endurteil hat das Erstgericht dem Kläger S 50.000,-- zugesprochen und das Mehrbegehren von S 100.000,-- abgewiesen.

Nach den Urteilsfeststellungen erlitt der Kläger durch die letzte Operation zwei Tage starke, sieben Tage mittelstarke und 27 Tage leichte sowie abklingende Schmerzen. Die zusätzlichen Schmerzen durch die verbleibende Verkalkungsfigur sind auf Lebenszeit mit gerafft sechs Wochen leichten Schmerzen einzuschätzen. Eine psychische Beeinträchtigung durch die Narben und vor allem durch die Behinderung der verschiedenen Bewegungen führt auf die zu erwartende Lebenszeit gerafft zu weiteren vier bis sechs Wochen leichten Schmerzen. Im Einzelnen traf das Erstgericht die auf den Seiten 5 bis 7 des Urteils (= AS 61 bis 63) ersichtlichen Sachverhaltsfeststellungen, auf welche verwiesen wird (§ 500a ZPO).Nach den Urteilsfeststellungen erlitt der Kläger durch die letzte Operation zwei Tage starke, sieben Tage mittelstarke und 27 Tage leichte sowie abklingende Schmerzen. Die zusätzlichen Schmerzen durch die verbleibende Verkalkungsfigur sind auf Lebenszeit mit gerafft sechs Wochen leichten Schmerzen einzuschätzen. Eine psychische Beeinträchtigung durch die Narben und vor allem durch die Behinderung der verschiedenen Bewegungen führt auf die zu erwartende Lebenszeit gerafft zu weiteren vier bis sechs Wochen leichten Schmerzen. Im Einzelnen traf das Erstgericht die auf den Seiten 5 bis 7 des Urteils (= AS 61 bis 63) ersichtlichen Sachverhaltsfeststellungen, auf welche verwiesen wird (Paragraph 500 a, ZPO).

In der rechtlichen Beurteilung ging das Erstgericht davon aus, dass eine "global gesamte Schmerzperiodenausmittelung" insgesamt 12 Tage starke, 21 Tage mittelstarke und 517 Tage leichte bis abklingende Schmerzen ergeben hätte. Die Verjährung des im Vorprozess abgewiesenen Teilbetrages von S 74.000,-- wirke allerdings auch für dieses Verfahren, was den atypischen Verlauf nach der ursprünglichen Operation im Jahre 1989 betreffe. In diesem Verfahren könne nur über die Schmerzen der Operation vom 14.4.1997 und sich daraus ergebender weiterer Folgen abgesprochen werden. Wäre bei einer Gesamtausmittlung diese Operation mit ihren atypischen Folgen mitberücksichtigt worden, hätte der Kläger weitere S 140.000,-- Schmerzengeld zuerkannt bekommen. Unter Berücksichtigung des Teilanerkenntnisurteils seien ihm daher S 50.000,-- zuzusprechen.

Gegen diese Entscheidung haben alle Parteien Berufung wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung, der Kläger auch wegen unrichtiger Sachverhaltsfeststellung, erhoben. Der Abänderungsantrag des Klägers ist auf gänzliche Klagsstattgebung, jener der Beklagten auf gänzliche Klagsabweisung gerichtet.

In ihren Berufungsbeantwortungen beantragten die Parteien, der Berufung der Gegenseite nicht Folge zu geben.

Nur die Berufung des Klägers ist teilweise berechtigt. Als unrichtige Tatsachenfeststellung bekämpft der Kläger den in den Sachverhaltsfeststellungen enthaltenen Satz, dass mit Ausnahme von Schmerzen für eine noch ausstehende Operation zur Entfernung der Verkalkung und sich daraus ergebender Folgeschäden alle weiteren bereits erlittenen Schmerzen durch die Urteile in den beiden Vorprozessen ausgemessen und abgegolten seien. Wie er jedoch selbst erkennt, ist die Beurteilung der Wirkungen der Urteile in den Vorprozessen eine Frage der rechtlichen Beurteilung.

Rechtlich steht der Kläger auf dem Standpunkt, dass ungeachtet des Urteils im Vorprozess wegen des neuerlichen atypischen Heilungsverlaufes keine Schmerzengeldteilbeträge verjährt seien. Ungeachtet dessen sei selbst unter Zugrundelegung der rechtlichen Beurteilung des Erstgerichtes das begehrte Schmerzengeld von restlich S 150.000,-- angemessen.

Die Beklagten hingegen vertreten die Ansicht, dass die mit der Operation vom 14.4.1997 verbundenen Schmerzen bei Schluss der Verhandlung im Vorprozess am 14.4.1997 bereits vorhersehbar gewesen seien und hätten beurteilt werden können. Der Kläger hätte daher das nunmehr begehrte Schmerzengeld bereits im Vorprozess geltend machen müssen und könne dies nicht durch eine weitere Klage nachholen. Ungeachtet dessen sei das zugesprochene Schmerzengeld erheblich überhöht, weil es bei Aufwertung der Zusprüche in den Vorprozessen einem Gesamtbetrag von fast S 350.000,-- entspreche. Vorweg ist klarzustellen, dass der erkennende Senat im Sinne der in ZVR 1990, 295 und Sach 1990/H 3, 7 veröffentlichten Erklärung der Senatsvorsitzenden des Oberlandesgerichtes Linz an der Globalbemessung des Schmerzengeldes festhält und die - sogar in Tageszeitungen und im Fernsehen "verlautbarte" - Entscheidung des Landesgerichtes Linz 11 R 255/00x (veröffentlicht in ZVR 2001/20 sowie EFSlg 93.605 und 93.606) entschieden ablehnt. Die Untauglichkeit eines "Tagessatz-Systems" hat Kossak ("Schmerzengeld nach Tagessätzen" in ZVR 2001, 227) überzeugend nachgewiesen. Es versagt insbesondere bei schweren und schwersten Verletzungen, die nach heutigem Verständnis zum Teil immer noch unzureichend entschädigt werden. Mit solchen Fällen kommt freilich ein landesgerichtlicher Berufungssenat infolge seiner beschränkten Entscheidungsbefugnis nicht in Berührung.

Der Hinweis, dass die Tagessätze nur eine "Bewertungs-" bzw. "Bemessungs-Hilfe" und keine "Berechnungs-Methode" seien, hat nur Alibicharakter. Keinem mit der Materie Befassten kann verborgen geblieben sein, dass Schmerzengelder häufig - auch von Gerichten - nicht "bemessen", sondern mit Hilfe der von Hartl regelmäßig, zuletzt in RZ 2001, 122, verlautbarten "Schmerzengeldsätze in Österreich" berechnet werden; anders sind viele eingeklagte und zugesprochene Beträge nicht erklärbar (vgl Kossak aaO). Diese Unsitte wird durch die erwähnten "Verlautbarungen" und durch Entscheidungen wie jene des Landesgerichtes Linz gefördert und salonfähig gemacht, wie ihre kritiklose Aufnahme nicht nur in der Tagespresse, sondern sogar in einer Fachzeitschrift (AnwBl 2000, 705) zeigt. Die Schmerzengeldbemessung wird dadurch auf den Sachverständigen verlagert und auf eine bloße Rechenoperation reduziert; der Richter wird durch den Taschenrechner ersetzbar.Der Hinweis, dass die Tagessätze nur eine "Bewertungs-" bzw. "Bemessungs-Hilfe" und keine "Berechnungs-Methode" seien, hat nur Alibicharakter. Keinem mit der Materie Befassten kann verborgen geblieben sein, dass Schmerzengelder häufig - auch von Gerichten - nicht "bemessen", sondern mit Hilfe der von Hartl regelmäßig, zuletzt in RZ 2001, 122, verlautbarten "Schmerzengeldsätze in Österreich" berechnet werden; anders sind viele eingeklagte und zugesprochene Beträge nicht erklärbar vergleiche Kossak aaO). Diese Unsitte wird durch die erwähnten "Verlautbarungen" und durch Entscheidungen wie jene des Landesgerichtes Linz gefördert und salonfähig gemacht, wie ihre kritiklose Aufnahme nicht nur in der Tagespresse, sondern sogar in einer Fachzeitschrift (AnwBl 2000, 705) zeigt. Die Schmerzengeldbemessung wird dadurch auf den Sachverständigen verlagert und auf eine bloße Rechenoperation reduziert; der Richter wird durch den Taschenrechner ersetzbar.

Dass Schmerzengeld-Sätze die Objektivität erhöhen, ist ebenfalls nicht richtig. Wie die "Hartl-Tabelle" zeigt, hat jedes Gericht, das (angeblich) "Schmerzengeld-Sätze" anwendet, seine eigenen, zum Teil höchst unterschiedlichen Sätze. Ein sachlicher Grund hiefür ist nicht erkennbar, weil Schmerzen wohl in ganz Österreich gleichviel wert sein müssen. Auch die Einschätzung der Schmerzperioden kann, wie die Erfahrung zeigt, bei verschiedenen Sachverständigen durchaus verschieden ausfallen. Eine Multiplikation dieser beiden Faktoren vervielfältigt auch diese Unterschiede und vergrößert regionale und individuelle Ungleichheiten.

Zu welchen Auswüchsen das "Tagessatz-System" führen kann, zeigt gerade der vorliegende Fall besonders deutlich. Der Sachverständige hat, offenkundig um eine Anwendung von Schmerzengeld-Sätzen vorzubereiten, die lebenslange psychische Beeinträchtigung des Klägers durch die Narben und die Behinderung beim Geschlechtsverkehr in vier bis sechs Wochen leichte körperliche Schmerzen "umgerechnet", was man nur als kurios bezeichnen kann. Aufgrund der vom Sachverständigen danach vorgenommenen "Gesamteinschätzung" hat der Kläger, wie er in der Berufung darlegt, ein Schmerzengeld von S 780.700,-- errechnet, ein Betrag, den er offenkundig selbst als utopisch eingeschätzt und seinem Begehren nicht zugrunde gelegt hat. Damit versagt auch das Argument, Schmerzengeld-Sätze seien eine "Berechnungshilfe".

Betrachtet man das Gesamtbild der Verletzungen des Klägers, dann fallen die nach anfänglich komplikationslosem Heilungsverlauf aufgetretenen Dauerfolgen und die erfolglose Operation zu deren Beseitigung besonders ins Gewicht. Berücksichtigt man, dass die Dauerfolgen den Kläger in wichtigen Lebensbereichen beeinträchtigen, dann ist zur Abgeltung aller Unfallfolgen einschließlich der überschaubaren künftigen Beschwerden ein Gesamtschmerzengeld von S 300.000,-- angemessen. Die Zusprüche von je S 50.000,-- in den beiden Vorprozessen entsprechen, aufgewertet nach dem Verbraucherpreisindex 1986, nach heutigem Geldwert rund S 120.000,--, sodass dem Kläger unter Berücksichtigung des Teilanerkenntnisurteils über S 90.000,-- noch weitere S 90.000,-- zuzusprechen sind.

Der Einwand der Beklagten, die Schmerzengeldforderung für die am 14.4.1997 durchgeführte Operation sei verjährt, ist unbegründet, weil das Feststellungsurteil im Vorprozess die Verjährung aller bei Klagseinbringung am 24.5.1995 künftigen, das heißt noch nicht fälligen, Ansprüche des Klägers unterbrochen hat (RIS-Justiz RS0034286, RS0034771). Es trifft aber auch nicht zu, dass ein Teil der Schmerzengeldforderung verjährt sei und sich der Anspruch des Klägers nur mehr auf die durch die Operation vom 14.4.1997 verursachten Schmerzen und Dauerfolgen beschränkte. Das Berufungsgericht hat im Vorprozess ausgesprochen, dass ein am 29.10.1996 im Wege der Klagsausdehnung geltend gemachter Schmerzengeld-Teilbetrag von S 74.000,-- für die bei Klagseinbringung bereits überschaubaren und abzugeltenden Schmerzen verjährt sei. Damit ist aber nicht gesagt, wie es die Beklagten darzustellen versuchen, dass dieser Betrag dem Kläger auch tatsächlich zugestanden und nur wegen Verjährung abgewiesen worden wäre.

Der Entscheidung im Vorprozess lag zugrunde, dass sich der Kläger ab Februar 1993 durch eine risikofreie Operation jederzeit Beschwerdefreiheit hätte verschaffen können. Für die Zeit ab Februar 1993 stand ihm daher aus damaliger Sicht kein Schmerzengeld mehr zu. Für die übrigen damals abzugeltenden Schmerzen wären dem Kläger aber auch ohne Verjährung nicht mehr als S 50.000,-- zugesprochen worden. Die verjährte Teilforderung von S 74.000,-- bestand daher auch materiell nicht zu Recht, was aber im Vorprozess nicht näher erörtert zu werden brauchte.

Nunmehr hat der Heilungsverlauf jedoch zum zweiten Mal eine unerwartete Wendung genommen, weil die vom Sachverständigen vorhergesagte Beschwerdefreiheit durch die von ihm angeratene Operation nicht eingetreten ist. Das bedeutet, wie vom Kläger richtig dargelegt, dass in die jetzt vorzunehmende abschließende Globalbemessung des Schmerzengeldes auch der Zeitraum zwischen Februar 1993 und April 1997 einzubeziehen und das Schmerzengeld in voller Höhe, ohne Kürzung wegen teilweiser Verjährung, zuzusprechen ist.

In teilweiser Stattgebung der Berufung des Klägers waren ihm daher weitere S 40.000,-- zuzusprechen; im Übrigen war seiner Berufung ebenso wie jener der Beklagten ein Erfolg zu versagen. Die Kostenentscheidung im Verfahren erster Instanz beruht auf § 43 Abs 2 ZPO. Der Streitwert für die Tagsatzung vom 13.12.1999 beträgt gemäß § 12 Abs 3 RATG S 63.400,--. Die Erklärung vom 7.1.2001 (ON 6), gegen die Sachverständigengebühr keinen Einwand zu erheben und die Ladung des Sachverständigen nicht zu beantragen, war als überflüssig nicht zu honorieren.In teilweiser Stattgebung der Berufung des Klägers waren ihm daher weitere S 40.000,-- zuzusprechen; im Übrigen war seiner Berufung ebenso wie jener der Beklagten ein Erfolg zu versagen. Die Kostenentscheidung im Verfahren erster Instanz beruht auf Paragraph 43, Absatz 2, ZPO. Der Streitwert für die Tagsatzung vom 13.12.1999 beträgt gemäß Paragraph 12, Absatz 3, RATG S 63.400,--. Die Erklärung vom 7.1.2001 (ON 6), gegen die Sachverständigengebühr keinen Einwand zu erheben und die Ladung des Sachverständigen nicht zu beantragen, war als überflüssig nicht zu honorieren.

Im Berufungsverfahren ist der Kläger mit zwei Fünfteln seines Begehrens durchgedrungen und hat die Berufung der Beklagten zur Gänze abgewehrt. Er hat diesen daher ein Fünftel der Kosten der Berufung zu ersetzen, die Beklagten ihm hingegen zwei Fünftel der Pauschalgebühr und die gesamten Kosten der Berufungsbeantwortung. Eine Aufrechnung der wechselseitigen Kostenforderungen ergibt den im Spruch ersichtlichen Betrag.

Die Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO für die Zulässigkeit der ordentlichen Revision liegen nicht vor, weil das Berufungsgericht lediglich eine Schmerzengeldbemessung im Einzelfall vorzunehmen hatte.Die Voraussetzungen des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO für die Zulässigkeit der ordentlichen Revision liegen nicht vor, weil das Berufungsgericht lediglich eine Schmerzengeldbemessung im Einzelfall vorzunehmen hatte.

Oberlandesgericht Linz, Abt. 4,