TE OGH 2002/1/15 11Os152/01

Der Oberste Gerichtshof hat am 15. Jänner 2002 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Kuch als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Ebner, Dr. Habl, Dr. Zehetner und Dr. Danek als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Lauermann als Schriftführer, in der Strafsache gegen Heinrich K***** wegen des Verbrechens des Diebstahls nach §§ 127, 128 Abs 2 StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes Linz als Schöffengericht vom 3. November 2000, GZ 28 Vr 219/00-15, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, Generalanwalt Dr. Tiegs, der Privatbeteiligten M*****, der Verteidigerin Dr. Resch und des Angeklagten Heinrich K***** zu Recht erkannt:Der Oberste Gerichtshof hat am 15. Jänner 2002 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Kuch als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Ebner, Dr. Habl, Dr. Zehetner und Dr. Danek als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Lauermann als Schriftführer, in der Strafsache gegen Heinrich K***** wegen des Verbrechens des Diebstahls nach Paragraphen 127,, 128 Absatz 2, StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes Linz als Schöffengericht vom 3. November 2000, GZ 28 römisch fünf r 219/00-15, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, Generalanwalt Dr. Tiegs, der Privatbeteiligten M*****, der Verteidigerin Dr. Resch und des Angeklagten Heinrich K***** zu Recht erkannt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird verworfen.

Der Berufung wegen des Ausspruches über die Strafe wird dahin Folge gegeben, dass die Freiheitsstrafe auf achtzehn Monate und deren bedingt nachgesehener Teil auf zwölf Monate herabgesetzt wird. Der Berufung gegen den Privatbeteiligtenzuspruch wird Folge gegeben und die Privatbeteiligte Brigitte M***** mit ihren Ersatzansprüchen auf den Zivilrechtsweg verwiesen.

Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Heinrich K***** des Verbrechens des schweren Diebstahls nach §§ 127, 128 Abs 2 StGB schuldig erkannt, weil er am 31. Jänner 2000 in Linz eine fremde bewegliche Sache in einem 500.000 S übersteigenden Wert, nämlich eine Lottoquittung mit der Quittungsnummer *****, welche bei der Lottoziehung vom 30. Jänner 2000 im neunten Tipp einen Gewinn in Höhe von 1,141.000 S erzielte (Fünfer mit Zusatzzahl), der Brigitte M***** mit dem Vorsatz weggenommen hatte, sich durch Einlösung des Gewinns bei der Österreichischen Lotterie GmbH unrechtmäßig zu bereichern. Der Angeklagte bekämpft diesen Schuldspruch mit einer (formell) auf die Gründe der Z 5 und 10 des § 281 Abs 1 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde.Mit dem angefochtenen Urteil wurde Heinrich K***** des Verbrechens des schweren Diebstahls nach Paragraphen 127,, 128 Absatz 2, StGB schuldig erkannt, weil er am 31. Jänner 2000 in Linz eine fremde bewegliche Sache in einem 500.000 S übersteigenden Wert, nämlich eine Lottoquittung mit der Quittungsnummer *****, welche bei der Lottoziehung vom 30. Jänner 2000 im neunten Tipp einen Gewinn in Höhe von 1,141.000 S erzielte (Fünfer mit Zusatzzahl), der Brigitte M***** mit dem Vorsatz weggenommen hatte, sich durch Einlösung des Gewinns bei der Österreichischen Lotterie GmbH unrechtmäßig zu bereichern. Der Angeklagte bekämpft diesen Schuldspruch mit einer (formell) auf die Gründe der Ziffer 5 und 10 des Paragraph 281, Absatz eins, StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde.

Entgegen der - der Sache nach das Vorliegen eines Feststellungsmangels (Z 10) behauptenden - Mängelrüge (Z 5), das Erstgericht sei zufolge unterbliebener Konstatierungen über die Art und Weise der Auszahlungsmöglichkeit des Gewinnes bei seiner rechtlichen Beurteilung von einem nicht festgestellten Sachverhalt ausgegangen, bestanden nach den Urteilsannahmen die "Auszahlungsmodalitäten (...) entweder über Anforderungsschein über jede Annahmestelle (legitimiert über Anweisung) oder über Großauszahlungsstellen (anonym, bar)" (US 7 iVm AS 93). Weiters stellten die Tatrichter fest, dass der Angeklagte dem Zeugen "Erich P***** die Lottoquittung der Brigitte M***** mit der Quittungsnummer ***** zur Gewinnanforderung übergab, wobei vereinbart wurde, dass die Gewinnauszahlung anonym auf das PSK-Sparbuch mit der Konto Nummer *****, lautend auf 'Überbringer' erfolgen sollte" (US 7 erster und zweiter Absatz).Entgegen der - der Sache nach das Vorliegen eines Feststellungsmangels (Ziffer 10,) behauptenden - Mängelrüge (Ziffer 5,), das Erstgericht sei zufolge unterbliebener Konstatierungen über die Art und Weise der Auszahlungsmöglichkeit des Gewinnes bei seiner rechtlichen Beurteilung von einem nicht festgestellten Sachverhalt ausgegangen, bestanden nach den Urteilsannahmen die "Auszahlungsmodalitäten (...) entweder über Anforderungsschein über jede Annahmestelle (legitimiert über Anweisung) oder über Großauszahlungsstellen (anonym, bar)" (US 7 in Verbindung mit AS 93). Weiters stellten die Tatrichter fest, dass der Angeklagte dem Zeugen "Erich P***** die Lottoquittung der Brigitte M***** mit der Quittungsnummer ***** zur Gewinnanforderung übergab, wobei vereinbart wurde, dass die Gewinnauszahlung anonym auf das PSK-Sparbuch mit der Konto Nummer *****, lautend auf 'Überbringer' erfolgen sollte" (US 7 erster und zweiter Absatz).

Damit enthält das Urteil aber gerade jene Feststellungen, die der Angeklagte in seinen Rechtsmittelausführungen vermisst. Es versagt aber auch die Subsumtionsrüge (Z 10), in welcher der Beschwerdeführer behauptet, eine Lottoquittung stelle (keinen selbständigen Wertträger, sondern) lediglich eine Beweisurkunde zum Nachweis eines Rechts und demnach kein taugliches Diebstahlsobjekt dar.Damit enthält das Urteil aber gerade jene Feststellungen, die der Angeklagte in seinen Rechtsmittelausführungen vermisst. Es versagt aber auch die Subsumtionsrüge (Ziffer 10,), in welcher der Beschwerdeführer behauptet, eine Lottoquittung stelle (keinen selbständigen Wertträger, sondern) lediglich eine Beweisurkunde zum Nachweis eines Rechts und demnach kein taugliches Diebstahlsobjekt dar.

Denn der Angeklagte übersieht, dass nach den (für die rechtliche Beurteilung maßgeblichen) Tatsachenfeststellungen keinerlei Prüfungsmöglichkeit der Österreichischen Lotterie-GmbH hinsichtlich der Identität und Berechtigung des Inhabers der Lottoquittung bestand, sondern diese Urkunde ohne weitere Voraussetzungen einen Anspruch auf die Auszahlung des durch die Gewinnermittlung festgestellten Geldbetrages vermittelte und solcherart jeden Inhaber zur jederzeitigen Realisierung des ihm durch diese Urkunde zugestandenen Gewinns berechtigte (vgl US 10). Die - für den behaupteten Schuldspruch entscheidungswesentliche - Beurteilung der Lottoquittung als (diebstahlsfähiger) Wertträger im engeren Sinn ist demnach zutreffend (vgl Kienapfel BT II3 Rz 25 f, Leukauf/Steininger Komm3 RN 8, jeweils zu § 127 StGB). Am Rechtscharakter dieser Urkunde ändert auch der Umstand nichts, dass im vorliegenden Fall von der Lotterieverwaltung eine Auszahlungssperre veranlasst wurde (US 7; vgl EvBl 1988/24).Denn der Angeklagte übersieht, dass nach den (für die rechtliche Beurteilung maßgeblichen) Tatsachenfeststellungen keinerlei Prüfungsmöglichkeit der Österreichischen Lotterie-GmbH hinsichtlich der Identität und Berechtigung des Inhabers der Lottoquittung bestand, sondern diese Urkunde ohne weitere Voraussetzungen einen Anspruch auf die Auszahlung des durch die Gewinnermittlung festgestellten Geldbetrages vermittelte und solcherart jeden Inhaber zur jederzeitigen Realisierung des ihm durch diese Urkunde zugestandenen Gewinns berechtigte vergleiche US 10). Die - für den behaupteten Schuldspruch entscheidungswesentliche - Beurteilung der Lottoquittung als (diebstahlsfähiger) Wertträger im engeren Sinn ist demnach zutreffend vergleiche Kienapfel BT II3 Rz 25 f, Leukauf/Steininger Komm3 RN 8, jeweils zu Paragraph 127, StGB). Am Rechtscharakter dieser Urkunde ändert auch der Umstand nichts, dass im vorliegenden Fall von der Lotterieverwaltung eine Auszahlungssperre veranlasst wurde (US 7; vergleiche EvBl 1988/24).

Die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten war daher zu verwerfen. Das Schöffengericht verhängte über den Angeklagten gemäß § 128 Abs 2 StGB eine Freiheitsstrafe von zwei Jahren, von denen ein Teil von achtzehn Monaten unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen wurde. Bei der Strafbemessung wurde der die Qualifikationsgrenze von fünfhunderttausend Schilling deutlich übersteigende Deliktsbetrag als erschwerend, als mildernd hingegen die teilweise Schadensgutmachung gewertet.Die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten war daher zu verwerfen. Das Schöffengericht verhängte über den Angeklagten gemäß Paragraph 128, Absatz 2, StGB eine Freiheitsstrafe von zwei Jahren, von denen ein Teil von achtzehn Monaten unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen wurde. Bei der Strafbemessung wurde der die Qualifikationsgrenze von fünfhunderttausend Schilling deutlich übersteigende Deliktsbetrag als erschwerend, als mildernd hingegen die teilweise Schadensgutmachung gewertet.

Der Berufung kommt insofern Berechtigung zu, als die Rückgabe der Lottoquittung eine gänzliche Schadensgutmachung darstellt, ungeachtet dessen, dass sich der Berufungswerber die Geltendmachung eines Gewinnnanspruches in Höhe eines Drittels der Gewinnsumme vorbehielt. Fehl geht hingegen das Berufungsvorbringen, die Tat sei nur versucht worden, weshalb dem Angeklagten der Milderungsgrund nach § 34 Abs 1 Z 13 StGB zukäme, weil die Tat durch die Aneignung der Quittung bereits vollendet war. Auch die Ausnützung einer günstigen Gelegenheit kann dem Angeklagten, der das Vertrauen des Tatopfers missbrauchte, nicht zugebilligt werden. Durch die volle Schadensgutmachung ist jedoch eine maßvolle Reduzierung der vom Erstgericht verhängten Freiheitsstrafe vertretbar.Der Berufung kommt insofern Berechtigung zu, als die Rückgabe der Lottoquittung eine gänzliche Schadensgutmachung darstellt, ungeachtet dessen, dass sich der Berufungswerber die Geltendmachung eines Gewinnnanspruches in Höhe eines Drittels der Gewinnsumme vorbehielt. Fehl geht hingegen das Berufungsvorbringen, die Tat sei nur versucht worden, weshalb dem Angeklagten der Milderungsgrund nach Paragraph 34, Absatz eins, Ziffer 13, StGB zukäme, weil die Tat durch die Aneignung der Quittung bereits vollendet war. Auch die Ausnützung einer günstigen Gelegenheit kann dem Angeklagten, der das Vertrauen des Tatopfers missbrauchte, nicht zugebilligt werden. Durch die volle Schadensgutmachung ist jedoch eine maßvolle Reduzierung der vom Erstgericht verhängten Freiheitsstrafe vertretbar.

Die Berufung gegen den Privatbeteiligtenzuspruch ist ebenfalls begründet. Denn die Rückausfolgung der gestohlenen Quittung ermöglicht der Geschädigten die Lukrierung des gesamten Lottogewinns. Die in Aussicht gestellte Geltendmachung einer Gewinnbeteiligung durch den Angeklagten stellt demgegenüber keinen ersatzfähigen Schaden dar, weshalb die Privatbeteiligte auf den Zivilrechtsweg zu verweisen war.

Die Kostenentscheidung ist in § 390a StPO begründet.Die Kostenentscheidung ist in Paragraph 390 a, StPO begründet.