TE OGH 2002/1/29 4Ob294/01s

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Kodek als Vorsitzenden, den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Graf, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofes Dr. Griß und Dr. Schenk sowie den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Vogel als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien 1. P***** Verlagsges.m.b.H., ***** vertreten durch Dr. Helmut Denck, Rechtsanwalt in Wien, 2. Michael S*****, vertreten durch Brandstetter, Pritz & Partner Rechtsanwälte KEG in Wien, gegen den Beklagten Rudolf M*****, vertreten durch Dr. Georg Freimüller und andere Rechtsanwälte in Wien, wegen Unterlassung und Urteilsveröffentlichung (Streitwert im Provisorialverfahren 3.633,64 EUR), infolge Revisionsrekurses der zweitklagenden Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichtes Wien als Rekursgericht vom 3. September 2001, GZ 5 R 124/01v-57, womit der Beschluss des Handelsgerichtes Wien vom 4. Mai 2001, GZ 38 Cg 21/99w-52, in der Hauptsache bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.

Die zweitklagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit 333,06 EUR (darin 55,51 EUR USt) bestimmten Kosten der Revisionsrekursbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Begründung:

Vorauszuschicken ist, dass - entgegen der in der Revisionsrekursbeantwortung vertretenen Ansicht des Beklagten - eine vom Titelgericht gesetzwidrig oder irrtümlich erteilte Bestätigung der Vollstreckbarkeit (§ 7 Abs 3 EO) vor ihrer Aufhebung zwar das Exekutionsgericht als Bewilligungsgericht (SZ 54/115), nicht aber die Rechtsmittelgerichte bei der Behandlung eines gegen die zu Unrecht für vollstreckbar erklärte Entscheidung erhobenen zulässigen und rechtzeitigen Rechtsmittels bindet (vgl EvBl 1957/92; EFSlg 55.135). Entgegen dem - den OGH nicht bindenden (§ 526 Abs 2 ZPO) - Ausspruch des Rekursgerichts hängt die Entscheidung nicht von der Lösung einer erheblichen Rechtsfrage iSd § 528 Abs 1 ZPO ab:Vorauszuschicken ist, dass - entgegen der in der Revisionsrekursbeantwortung vertretenen Ansicht des Beklagten - eine vom Titelgericht gesetzwidrig oder irrtümlich erteilte Bestätigung der Vollstreckbarkeit (Paragraph 7, Absatz 3, EO) vor ihrer Aufhebung zwar das Exekutionsgericht als Bewilligungsgericht (SZ 54/115), nicht aber die Rechtsmittelgerichte bei der Behandlung eines gegen die zu Unrecht für vollstreckbar erklärte Entscheidung erhobenen zulässigen und rechtzeitigen Rechtsmittels bindet vergleiche EvBl 1957/92; EFSlg 55.135). Entgegen dem - den OGH nicht bindenden (Paragraph 526, Absatz 2, ZPO) - Ausspruch des Rekursgerichts hängt die Entscheidung nicht von der Lösung einer erheblichen Rechtsfrage iSd Paragraph 528, Absatz eins, ZPO ab:

Nach § 14 UWG ist ua im Fall des § 1 UWG zur Klage auf Unterlassung jeder Unternehmer befugt, der Waren oder Leistungen gleicher oder verwandter Art herstellt oder in den geschäftlichen Verkehr bringt. Der dort verwendete Begriff des "Unternehmers" ist - wie der des "Gewerbetreibenden" im Sinne des § 13 Abs 2 Z 1 dUWG - im weitesten Sinn zu verstehen; er umfasst jede selbständig betriebene Tätigkeit, die auf Erwerb gerichtet ist oder, ohne Erwerbszwecke zu verfolgen,Nach Paragraph 14, UWG ist ua im Fall des Paragraph eins, UWG zur Klage auf Unterlassung jeder Unternehmer befugt, der Waren oder Leistungen gleicher oder verwandter Art herstellt oder in den geschäftlichen Verkehr bringt. Der dort verwendete Begriff des "Unternehmers" ist - wie der des "Gewerbetreibenden" im Sinne des Paragraph 13, Absatz 2, Ziffer eins, dUWG - im weitesten Sinn zu verstehen; er umfasst jede selbständig betriebene Tätigkeit, die auf Erwerb gerichtet ist oder, ohne Erwerbszwecke zu verfolgen,

doch wirtschaftlichen Zwecken dient (stRsp ua SZ 64/177 = EvBl

1992/91 = ecolex 1992, 250 = WBl 1992, 168 = ÖBl 1992, 35 - Haus K.

mwN). Wer hingegen nur mit seinem Kapital an einem in Wettbewerb stehenden Unternehmen beteiligt ist, übt keine selbständige Tätigkeit aus; er tritt vielmehr entweder gar nicht oder allenfalls als Vertreter (Organ, Prokurist und dgl) des Unternehmensträgers auf (EvBl 1991/61 = WBl 1991, 106 = MR 1991, 20 - Glückloser Unternehmer). Die bloße Beteiligung als stiller Gesellschafter oder als Kommanditist begründet demnach keine Unternehmereigenschaft (SZ 64/177 = EvBl 1992/91 = ecolex 1992, 250 = WBl 1992, 168 = ÖBl 1992, 35 - Haus K. mwN).

Die angefochtene Entscheidung hält sich im Rahmen dieser Rechtsprechung, wenn sie die Aktivlegitimation des Zweitklägers als Gesellschafter und Geschäftsführer der Erstklägerin gem § 14 UWG mangels eigener unternehmerischer Tätigkeit verneint hat. Der HinweisDie angefochtene Entscheidung hält sich im Rahmen dieser Rechtsprechung, wenn sie die Aktivlegitimation des Zweitklägers als Gesellschafter und Geschäftsführer der Erstklägerin gem Paragraph 14, UWG mangels eigener unternehmerischer Tätigkeit verneint hat. Der Hinweis

des Rechtsmittelwerbers auf die Entscheidung RdW 1999, 718 = ecolex

1999, 784 (Schanda) = wbl 1999, 570 = EvBl 2000/4 S 27 = ÖBl 2000, 25

- Pinkplus ist deshalb nicht zielführend, weil dort zwei (unstrittig unternehmerisch tätige) Kapitalgesellschaften als Kläger im Wettbewerbsprozess aufgetreten sind. Auch kann im Zusammenhang mit § 14 UWG die Rechtsstellung eines persönlich haftenden Gesellschafters einer Personenhandelsgesellschaft nicht mit jener eines GmbH-Gesellschafters verglichen werden.- Pinkplus ist deshalb nicht zielführend, weil dort zwei (unstrittig unternehmerisch tätige) Kapitalgesellschaften als Kläger im Wettbewerbsprozess aufgetreten sind. Auch kann im Zusammenhang mit Paragraph 14, UWG die Rechtsstellung eines persönlich haftenden Gesellschafters einer Personenhandelsgesellschaft nicht mit jener eines GmbH-Gesellschafters verglichen werden.

Soweit der Rechtsmittelwerber aber darauf verweist, eigene Ansprüche oder Gesellschaftsansprüche zu verfolgen, die nicht im Wettbewerbsrecht begründet seien, ist er auf die Ausführungen des erkennenden Senates im Beschluss vom 10. 11. 1998 (ON 20, S. 18f) zur fehlenden Bescheinigung der Anspruchsgefährdung zu verweisen, von denen abzuweichen die Rechtsmittelausführungen keinen Anlass bieten. Auch im derzeitigen Verfahrensstadium liegen die Voraussetzungen des § 381 EO nicht vor: Der im Sicherungsantrag vom 20. 11. 2000 (ON 35, S. 5) behauptete Schaden infolge Rückgangs der Einnahmen der Erstklägerin aus dem Inseratengeschäft auf Grund der konkurrenzierenden Aktivitäten des Beklagten ist nicht als unwiederbringlicher Schaden, sondern als bloßer - der Höhe nach abschätzbarer - Vermögensschaden zu beurteilen, weil nach dem bescheinigten Sachverhalt von einer Zahlungsunfähigkeit des Beklagten nicht ausgegangen werden kann (ÖBl 1972, 77; Kodek in Angst, EO § 381 Rz 16).Soweit der Rechtsmittelwerber aber darauf verweist, eigene Ansprüche oder Gesellschaftsansprüche zu verfolgen, die nicht im Wettbewerbsrecht begründet seien, ist er auf die Ausführungen des erkennenden Senates im Beschluss vom 10. 11. 1998 (ON 20, S. 18f) zur fehlenden Bescheinigung der Anspruchsgefährdung zu verweisen, von denen abzuweichen die Rechtsmittelausführungen keinen Anlass bieten. Auch im derzeitigen Verfahrensstadium liegen die Voraussetzungen des Paragraph 381, EO nicht vor: Der im Sicherungsantrag vom 20. 11. 2000 (ON 35, S. 5) behauptete Schaden infolge Rückgangs der Einnahmen der Erstklägerin aus dem Inseratengeschäft auf Grund der konkurrenzierenden Aktivitäten des Beklagten ist nicht als unwiederbringlicher Schaden, sondern als bloßer - der Höhe nach abschätzbarer - Vermögensschaden zu beurteilen, weil nach dem bescheinigten Sachverhalt von einer Zahlungsunfähigkeit des Beklagten nicht ausgegangen werden kann (ÖBl 1972, 77; Kodek in Angst, EO Paragraph 381, Rz 16).

Bei dieser Sachlage bedarf es keines Eingehens auf die weitwendigen Ausführungen des Rechtsmittels zur Zulässigkeit und Wirksamkeit der behaupteten Vereinbarung eines den Beklagten bindenden Wettbewerbsverbots. Der Revisionsrekurs war daher wegen Fehlens einer erheblichen Rechtsfrage im Sinne des § 528 Abs 1 ZPO als unzulässig zurückzuweisen.Bei dieser Sachlage bedarf es keines Eingehens auf die weitwendigen Ausführungen des Rechtsmittels zur Zulässigkeit und Wirksamkeit der behaupteten Vereinbarung eines den Beklagten bindenden Wettbewerbsverbots. Der Revisionsrekurs war daher wegen Fehlens einer erheblichen Rechtsfrage im Sinne des Paragraph 528, Absatz eins, ZPO als unzulässig zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 78, 402 Abs 4 EO iVm §§ 41, 50 Abs 1 ZPO. Da der Beklagte in seiner Revisionsrekursbeantwortung auf die Unzulässigkeit des Rechtsmittels hingewiesen hat, diente sein Schriftsatz der zweckentsprechenden Rechtsverteidigung.Die Kostenentscheidung beruht auf Paragraphen 78,, 402 Absatz 4, EO in Verbindung mit Paragraphen 41,, 50 Absatz eins, ZPO. Da der Beklagte in seiner Revisionsrekursbeantwortung auf die Unzulässigkeit des Rechtsmittels hingewiesen hat, diente sein Schriftsatz der zweckentsprechenden Rechtsverteidigung.