TE OGH 2002/2/11 7Ob9/02b

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Schalich als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Danzl, Dr. Schaumüller, Dr. Kalivoda und Dr. Neumayr als weitere Richter in der Pflegschaftssache der mj. Sivan Sarah A*****, hier vertreten durch den Magistrat der Stadt Wien, Amt für Jugend und Familie - Rechtsfürsorge, Bezirke 1, 4, 5, 6, 7, 8 und 9, 1060 Wien, Amerlingstraße 11, als besonderer Sachwalter, über den Rekurs des Präsidenten des Oberlandesgerichtes Wien gegen den Beschluss des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 13. November 2001, GZ 43 R 512/01i-146, womit der Beschluss des Bezirksgerichtes Hernals vom 31. August 2001, GZ 23 P 20/99w-137, aufgehoben wurde, den Beschluss

gefasst:

Dem Rekurs an den Obersten Gerichtshof wird nicht Folge gegeben.

Begründung:

Der Minderjährigen Sivan Sarah, die wie ihre Mutter österreichische Staatsbürgerin ist, wurden zuletzt mit Beschluss des Bezirksgerichtes Hernals vom 16. 4. 1999 gemäß §§ 3, 4 Z 1 und 18 UVG monatliche Unterhaltsvorschüsse von S 2.000,-- bis 31. 1. 2002 bewilligt. Mit Beschluss vom 31. 8. 2001 stellte das Erstgericht die Unterhaltsvorschüsse mit Ablauf des Monates Mai 2001 mit der Begründung ein, der gewöhnliche Aufenthalt des Kindes befinde sich laut Angaben der Mutter seit 27. 5. 2001 in den USA. Über Rekurs der Minderjährigen hob das Rekursgericht diesen Beschluss auf und trug dem Erstgericht eine neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung auf, wobei ausgesprochen wurde, dass der Rekurs an den Obersten Gerichtshof zugelassen werde. Gemäß § 20 Abs 1 Z 4 lit a UVG seien Unterhaltsvorschüsse auf Antrag oder von Amts wegen einzustellen, wenn eine der Voraussetzungen der Gewährung wegfalle. Als eine solche Voraussetzung sei der in § 2 UVG angeführte gewöhnliche Aufenthalt des unterhaltsberechtigten Kindes im Inland zu sehen. Der gewöhnliche Aufenthalt werde durch die körperliche Anwesenheit bestimmt und setze eine dauerhafte, nicht nur vorübergehende Beziehung zwischen einer Person und ihrem Aufenthalt voraus, die sich in einer bestimmten längeren Dauer und Beständigkeit des Aufenthaltes äußere und auch auf objektiv überprüfbare Umstände persönlicher und beruflicher Art gegründet sei. Unter Hinweis auf die Gesetzesmaterialien zu § 2 UVG hätten Gerichte zweiter Instanz schon bisher eine zeitweilige Abwesenheit im Ausland infolge beruflicher, familiärer oder urlaubsbedingter Umstände oder auch zu Ausbildungszwecken nicht als Unterbrechung des im Inland begründeten gewöhnlichen Aufenthaltes beurteilt und Unterhaltsvorschüsse auch für diese (meist längerdauernden Zeiträume) gewährt. Als entscheidend sei beurteilt worden, ob bei Wegfall des Anlasses des absehbar vorübergehenden Auslandsaufenthaltes dieser sofort wieder aufgegeben und der Aufenthalt zur Gänze ins Inland verlegt werde. Ein beruflicher oder studienbedingter Auslandsaufenthalt hebe den im Inland einmal begründeten gewöhnlichen Aufenthalt nicht auf. Der Oberste Gerichtshof habe zu 6 Ob 318/99d entschieden, dass der vorübergehende Aufenthalt des Unterhaltsberechtigten im Ausland zu Ausbildungszwecken einer Bevorschussung nicht entgegenstehe. Nicht anders könne es aber beurteilt werden, wenn sich die Mutter zu Ausbildungszwecken absehbar vorübergehend im Ausland befindet und dabei das Kind betreut.Der Minderjährigen Sivan Sarah, die wie ihre Mutter österreichische Staatsbürgerin ist, wurden zuletzt mit Beschluss des Bezirksgerichtes Hernals vom 16. 4. 1999 gemäß Paragraphen 3,, 4 Ziffer eins und 18 UVG monatliche Unterhaltsvorschüsse von S 2.000,-- bis 31. 1. 2002 bewilligt. Mit Beschluss vom 31. 8. 2001 stellte das Erstgericht die Unterhaltsvorschüsse mit Ablauf des Monates Mai 2001 mit der Begründung ein, der gewöhnliche Aufenthalt des Kindes befinde sich laut Angaben der Mutter seit 27. 5. 2001 in den USA. Über Rekurs der Minderjährigen hob das Rekursgericht diesen Beschluss auf und trug dem Erstgericht eine neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung auf, wobei ausgesprochen wurde, dass der Rekurs an den Obersten Gerichtshof zugelassen werde. Gemäß Paragraph 20, Absatz eins, Ziffer 4, Litera a, UVG seien Unterhaltsvorschüsse auf Antrag oder von Amts wegen einzustellen, wenn eine der Voraussetzungen der Gewährung wegfalle. Als eine solche Voraussetzung sei der in Paragraph 2, UVG angeführte gewöhnliche Aufenthalt des unterhaltsberechtigten Kindes im Inland zu sehen. Der gewöhnliche Aufenthalt werde durch die körperliche Anwesenheit bestimmt und setze eine dauerhafte, nicht nur vorübergehende Beziehung zwischen einer Person und ihrem Aufenthalt voraus, die sich in einer bestimmten längeren Dauer und Beständigkeit des Aufenthaltes äußere und auch auf objektiv überprüfbare Umstände persönlicher und beruflicher Art gegründet sei. Unter Hinweis auf die Gesetzesmaterialien zu Paragraph 2, UVG hätten Gerichte zweiter Instanz schon bisher eine zeitweilige Abwesenheit im Ausland infolge beruflicher, familiärer oder urlaubsbedingter Umstände oder auch zu Ausbildungszwecken nicht als Unterbrechung des im Inland begründeten gewöhnlichen Aufenthaltes beurteilt und Unterhaltsvorschüsse auch für diese (meist längerdauernden Zeiträume) gewährt. Als entscheidend sei beurteilt worden, ob bei Wegfall des Anlasses des absehbar vorübergehenden Auslandsaufenthaltes dieser sofort wieder aufgegeben und der Aufenthalt zur Gänze ins Inland verlegt werde. Ein beruflicher oder studienbedingter Auslandsaufenthalt hebe den im Inland einmal begründeten gewöhnlichen Aufenthalt nicht auf. Der Oberste Gerichtshof habe zu 6 Ob 318/99d entschieden, dass der vorübergehende Aufenthalt des Unterhaltsberechtigten im Ausland zu Ausbildungszwecken einer Bevorschussung nicht entgegenstehe. Nicht anders könne es aber beurteilt werden, wenn sich die Mutter zu Ausbildungszwecken absehbar vorübergehend im Ausland befindet und dabei das Kind betreut.

Das Erstgericht werde daher im fortgesetzten Verfahren zu prüfen haben, ob die Mutter und das unterhaltsvorschussberechtigte Kind ihren Hauptwohnsitz in Österreich beibehalten haben und die Mutter tatsächlich in den Vereinigten Staaten ein Studium betreibt und auf welche Dauer es angelegt ist. Erst danach könne beurteilt werden, ob die Voraussetzungen für die Einstellung der Unterhaltsvorschüsse vorliegen.

Der Rekurs an den Obersten Gerichtshof sei zuzulassen gewesen, weil "ausbildungsbedingte Auslandsaufenthalte des Obsorgeberechtigten noch zu keiner Judikatur des Höchstgerichtes im hier wesentlichen Zusammenhang geführt haben".

Der Rekurs des Präsidenten des Oberlandesgerichtes Wien gegen den Aufhebungsbeschluss der zweiten Instanz ist aus dem genannten Grund zwar zulässig, aber nicht berechtigt.

Vorweg ist im Hinblick darauf, dass eine Leistung nach dem UVG - wie der EuGH in der Vorabentscheidung C-85/99 klargelegt hat - eine Familienleistung im Sinne von Art 4 Abs 1 lit h der Verordnung (EWG) Nr 1408/71 des Rates vom 14. 6. 1971 darstellt und daher die im Gebiet eines Mitgliedstaates wohnenden Personen, für die diese Verordnung gilt, gemäß deren Art 3 unter denselben Voraussetzungen wie Inländer Anspruch auf eine solche im Recht dieses Mitgliedstaates vorgesehene Leistung haben, darauf hinzuweisen, dass sich der vorliegende Fall von den vom Obersten Gerichtshof zu 7 Ob 348/98x und 7 Ob 204/01b behandelten Causen dadurch unterscheidet, dass das unterhaltsvorschussberechtigte Kind hier nicht in einen anderen Mitgliedstaat der Gemeinschaft verzogen, sondern nun im außereuropäischen, drittstaatlichen Ausland aufhältig ist. Die Frage, ob die in § 2 Abs 1 UVG genannte Voraussetzung eines gewöhnlichen Aufenthaltes des Kindes im Inland gemeinschaftsrechtskonform ist, stellt sich daher hier nicht.Vorweg ist im Hinblick darauf, dass eine Leistung nach dem UVG - wie der EuGH in der Vorabentscheidung C-85/99 klargelegt hat - eine Familienleistung im Sinne von Artikel 4, Absatz eins, Litera h, der Verordnung (EWG) Nr 1408/71 des Rates vom 14. 6. 1971 darstellt und daher die im Gebiet eines Mitgliedstaates wohnenden Personen, für die diese Verordnung gilt, gemäß deren Artikel 3, unter denselben Voraussetzungen wie Inländer Anspruch auf eine solche im Recht dieses Mitgliedstaates vorgesehene Leistung haben, darauf hinzuweisen, dass sich der vorliegende Fall von den vom Obersten Gerichtshof zu 7 Ob 348/98x und 7 Ob 204/01b behandelten Causen dadurch unterscheidet, dass das unterhaltsvorschussberechtigte Kind hier nicht in einen anderen Mitgliedstaat der Gemeinschaft verzogen, sondern nun im außereuropäischen, drittstaatlichen Ausland aufhältig ist. Die Frage, ob die in Paragraph 2, Absatz eins, UVG genannte Voraussetzung eines gewöhnlichen Aufenthaltes des Kindes im Inland gemeinschaftsrechtskonform ist, stellt sich daher hier nicht.

Der angefochtene Beschluss steht im Einklang mit der oberstgerichtlichen Entscheidung 6 Ob 318/99d, die die Weitergewährung von Unterhaltsvorschüssen für ein Kind zum Gegenstand hatte, das ein Schuljahr bei einer Gastfamilie in den USA verbrachte. Dort wurde zur Frage der in § 2 Abs 1 UVG genannten Voraussetzung des gewöhnlichen Aufenthaltes des mj. Kindes im Inland ausgeführt: Der gewöhnliche Aufenthalt werde durch die körperliche Anwesenheit bestimmt und setze eine dauerhafte, nicht nur vorübergehende Beziehung zwischen einer Person und ihrem Aufenthalt voraus, die sich in einer bestimmten längeren Dauer und Beständigkeit des Aufenthaltes äußere und auch auf objektiv überprüfbare Umstände persönlicher oder beruflicher Art gegründet sei (RZ 1990/52, 102; RIS-Justiz RS0085478; RS0046742; RS0102776; RS0046583). Der Oberste Gerichtshof habe bereits ausgesprochen, dass die Dauer des Aufenthaltes für sich allein nicht entscheidend sei. Sie sei nur eines der Kriterien für die Beurteilung der dauerhaften Beziehungen einer Person zu ihrem Aufenthaltsort. Wesentlich sei, ob Umstände vorliegen, die dauernde Beziehungen anzeigen (RIS-Justiz RS0046742). Eine Person könne ihren gewöhnlichen Aufenthalt auch an mehreren Orten haben (RIS-Justiz RS0046583). Unter Hinweis auf die Gesetzesmaterialien zu § 2 UVG hätten Gerichte zweiter Instanz schon bisher eine zeitweilige Abwesenheit im Ausland infolge beruflicher, familiärer oder urlaubsbedingter Umstände oder auch zu Ausbildungszwecken nicht als Unterbrechung des im Inland begründeten gewöhnlichen Aufenthaltes beurteilt und Unterhaltsvorschüsse auch für diese (meist länger dauernden Zeiträume) gewährt (EFSlg 36.524; EFSlg 38.936; EFSlg 41.469; EFSlg 60.459; EFSlg 63.643; EFSlg 72.484; EFSlg 78.776). Als entscheidend sei beurteilt worden, ob bei Wegfall des Anlasses des absehbar verübergehenden Auslandsaufenthaltes dieser sofort wieder aufgegeben und der Aufenthalt zur Gänze ins Inland verlegt werde (EFSlg 41.469 und EFSlg 63.643). Auch die Lehre vertrete die Auffassung, ein beruflicher oder studienbedingter Auslandsaufenthalt hebe den im Inland einmal begründeten gewöhnlichen Aufenthalt nicht auf (Knoll, Unterhaltsvorschussgesetz Rz 3 lit d und g zu § 2; Strauß/Brosch UVG 29; Neumayr in Schwimann ABGB2 Rz 5 zu § 2 UVG). Diese Auffassung stehe auch im Einklang mit den Zielsetzungen des Gesetzgebers im Bereich des Krankenversicherungsrechtes. Die von Lehre und Rechtsprechung der Gerichte zweiter Instanz vertretene Auffassung, dass der vorübergehende Aufenthalt des Unterhaltsberechtigten im Ausland zu Ausbildungszwecken einer Bevorschussung nicht entgegenstehe, werde daher geteilt. An dieser Ansicht ist festzuhalten; ihr wird in der gegenständlichen Causa vom Rekurswerber auch gar nicht widersprochen. Dieser meint vielmehr, der vorliegende Fall unterscheide sich von dem zu 6 Ob 318/99d entschiedenen dadurch wesentlich, dass hier nicht das unterhaltsvorschussberechtigte Kind, sondern dessen Mutter und Obsorgeberechtigte in den USA Aufenthalt genommen habe. Ob nur das Kind oder - wie hier - auch seine obsorgeberechtigte bzw -verpflichtete Mutter sich im (aus der Sicht der Mitgliedsstaaten der EU) drittstaatlichen Ausland aufhält, ist - wie das Rekursgericht zutreffend erkannt hat - allerdings nicht von Relevanz. Entscheidend ist vielmehr, ob der Aufenthalt im Sinne der Ausführungen zu 6 Ob 318/99d ein bloß vorübergehender ist, sodass der gewöhnliche Aufenthalt des Kindes im Inland als weiterbestehend angesehen werden kann.Der angefochtene Beschluss steht im Einklang mit der oberstgerichtlichen Entscheidung 6 Ob 318/99d, die die Weitergewährung von Unterhaltsvorschüssen für ein Kind zum Gegenstand hatte, das ein Schuljahr bei einer Gastfamilie in den USA verbrachte. Dort wurde zur Frage der in Paragraph 2, Absatz eins, UVG genannten Voraussetzung des gewöhnlichen Aufenthaltes des mj. Kindes im Inland ausgeführt: Der gewöhnliche Aufenthalt werde durch die körperliche Anwesenheit bestimmt und setze eine dauerhafte, nicht nur vorübergehende Beziehung zwischen einer Person und ihrem Aufenthalt voraus, die sich in einer bestimmten längeren Dauer und Beständigkeit des Aufenthaltes äußere und auch auf objektiv überprüfbare Umstände persönlicher oder beruflicher Art gegründet sei (RZ 1990/52, 102; RIS-Justiz RS0085478; RS0046742; RS0102776; RS0046583). Der Oberste Gerichtshof habe bereits ausgesprochen, dass die Dauer des Aufenthaltes für sich allein nicht entscheidend sei. Sie sei nur eines der Kriterien für die Beurteilung der dauerhaften Beziehungen einer Person zu ihrem Aufenthaltsort. Wesentlich sei, ob Umstände vorliegen, die dauernde Beziehungen anzeigen (RIS-Justiz RS0046742). Eine Person könne ihren gewöhnlichen Aufenthalt auch an mehreren Orten haben (RIS-Justiz RS0046583). Unter Hinweis auf die Gesetzesmaterialien zu Paragraph 2, UVG hätten Gerichte zweiter Instanz schon bisher eine zeitweilige Abwesenheit im Ausland infolge beruflicher, familiärer oder urlaubsbedingter Umstände oder auch zu Ausbildungszwecken nicht als Unterbrechung des im Inland begründeten gewöhnlichen Aufenthaltes beurteilt und Unterhaltsvorschüsse auch für diese (meist länger dauernden Zeiträume) gewährt (EFSlg 36.524; EFSlg 38.936; EFSlg 41.469; EFSlg 60.459; EFSlg 63.643; EFSlg 72.484; EFSlg 78.776). Als entscheidend sei beurteilt worden, ob bei Wegfall des Anlasses des absehbar verübergehenden Auslandsaufenthaltes dieser sofort wieder aufgegeben und der Aufenthalt zur Gänze ins Inland verlegt werde (EFSlg 41.469 und EFSlg 63.643). Auch die Lehre vertrete die Auffassung, ein beruflicher oder studienbedingter Auslandsaufenthalt hebe den im Inland einmal begründeten gewöhnlichen Aufenthalt nicht auf (Knoll, Unterhaltsvorschussgesetz Rz 3 Litera d und g zu Paragraph 2 ;, Strauß/Brosch UVG 29; Neumayr in Schwimann ABGB2 Rz 5 zu Paragraph 2, UVG). Diese Auffassung stehe auch im Einklang mit den Zielsetzungen des Gesetzgebers im Bereich des Krankenversicherungsrechtes. Die von Lehre und Rechtsprechung der Gerichte zweiter Instanz vertretene Auffassung, dass der vorübergehende Aufenthalt des Unterhaltsberechtigten im Ausland zu Ausbildungszwecken einer Bevorschussung nicht entgegenstehe, werde daher geteilt. An dieser Ansicht ist festzuhalten; ihr wird in der gegenständlichen Causa vom Rekurswerber auch gar nicht widersprochen. Dieser meint vielmehr, der vorliegende Fall unterscheide sich von dem zu 6 Ob 318/99d entschiedenen dadurch wesentlich, dass hier nicht das unterhaltsvorschussberechtigte Kind, sondern dessen Mutter und Obsorgeberechtigte in den USA Aufenthalt genommen habe. Ob nur das Kind oder - wie hier - auch seine obsorgeberechtigte bzw -verpflichtete Mutter sich im (aus der Sicht der Mitgliedsstaaten der EU) drittstaatlichen Ausland aufhält, ist - wie das Rekursgericht zutreffend erkannt hat - allerdings nicht von Relevanz. Entscheidend ist vielmehr, ob der Aufenthalt im Sinne der Ausführungen zu 6 Ob 318/99d ein bloß vorübergehender ist, sodass der gewöhnliche Aufenthalt des Kindes im Inland als weiterbestehend angesehen werden kann.

Da Feststellungen, die eine verlässliche Beurteilung ermöglichen, ob - wie der Rekurswerber meint - eine rein privat-motivierte (dauernde) Verlegung des Aufenthaltes der Minderjährigen in die USA (um zusammen mit ihrer Mutter und deren Ehemann dort zu leben) oder nur ein befristeter Aufenthalt zu Studienzwecken der Mutter gegeben ist, fehlen, hat sich das Rekursgericht veranlasst gesehen, dem Erstgericht eine entsprechende Verbreiterung der Sachverhaltsbasis aufzutragen. Dem kann sich der Oberste Gerichtshof nicht widersetzen:

Zweck des Rekurses ist nur die Überprüfung der Rechtsansicht der zweiten Instanz durch den Obersten Gerichtshof; ist die dem Aufhebungsbeschluss zugrundeliegende Rechtsansicht - wie hier - richtig, kann der Oberste Gerichtshof nicht überprüfen, ob die Verfahrensergänzung tatsächlich notwendig ist (Kodek in Rechberger2 Rz 5 zu § 519 mwN).Zweck des Rekurses ist nur die Überprüfung der Rechtsansicht der zweiten Instanz durch den Obersten Gerichtshof; ist die dem Aufhebungsbeschluss zugrundeliegende Rechtsansicht - wie hier - richtig, kann der Oberste Gerichtshof nicht überprüfen, ob die Verfahrensergänzung tatsächlich notwendig ist (Kodek in Rechberger2 Rz 5 zu Paragraph 519, mwN).

Der Rekurs muss daher erfolglos bleiben.