TE OGH 2002/2/26 5Ob28/02g

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Klinger als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Floßmann, Dr. Baumann und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofes Dr. Hurch und Dr. Kalivoda als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei K*****ges.m.b.H, *****, vertreten durch Dr. Herbert Grass und Mag. Günther Kiegerl, Rechtsanwälte, 8530 Deutschlandsberg, Hauptplatz 42, gegen die beklagte Partei Ing. Heinz K*****, vertreten durch Dr. Nikolaus Kodolitsch, Dr. Wolfang Nopp und Mag. Alexander Kodolitsch, Rechtsanwälte, 8010 Graz, Kaiserfeldgasse 1, wegen EUR 41.544,66 sA, über die Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Graz als Berufungsgericht vom 9. Oktober 2001, GZ 5 R 56/01x-34, mit welchem das Urteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Graz vom 13. März 2001, GZ 23 Cg 126/00m-29, abgeändert wurde, zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei binnen 14 Tagen die mit EUR 1.768,86 (darin enthalten EUR 294,81 USt) bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die klagende Partei war Wohnungseigentumsorganisatorin des auf der Liegenschaft ***** errichteten Hauses *****. Der Beklagte erwarb mit Kauf- und Wohnungseigentumsvertrag vom 29. 12. 1999/3. 1. 2000/17. 1. 2000 die mit 138/2546 Anteilen dieser Liegenschaft verbundene Wohnung Top Nr 2. Der Kaufpreis von S 1,171.667,-- netto war bis längstens 15. 2. 2000 auf ein Anderkonto des Vertragsverfassers - den Rechtsanwalt Dr. Christoph K***** - zur Anweisung zu bringen; er zahlte bislang nur S 600.000,--. Die Zahlung des Restkaufpreises verweigert der Beklagte - soweit dies für das Revisionsverfahren noch von Belang ist - wegen verschiedener Mängel der Wohnanlage, deren Behebung ihm die klagende Partei schulde.

Mit der vorliegenden Klage begehrt die klagende Partei vom Beklagten die noch offenen S 571.667,-- (EUR 41.544,66) sA.

Der Beklagte wendete die mangelnde Fälligkeit der Restkaufpreisforderung ein und beantragte deshalb die Abweisung des Klagebegehrens.

Strittig geblieben ist im Revisionsverfahren vor allem, ob die Mängel die Zurückbehaltung des restlichen Kaufpreises rechtfertigen und ob der Beklagte das Leistungsverweigerungsrecht überhaupt allein geltend machen kann ohne durch einen Mehrheitsbeschluss der Mit- und Wohnungseigentümer gedeckt zu sein, weil es um Mängel an allgemeinen Teilen des Hauses gehe.

Zum sonstigen Prozessvorbringen der Parteien kann auf die Wiedergabe der vorinstanzlichen Entscheidungen verwiesen werden. Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt. Es ging dabei im Wesentlichen von folgenden Feststellungen aus:

In Punkt 8. des eingangs erwähnten Kauf- und Wohnungseigentumsvertrages ist festgehalten, dass die klagende Partei “keinerlei Haftung für Nutzen, Ertrag, Art, exaktes Flächenausmaß, bestimmte Beschaffenheit oder irgendeines sonstigen Zustandes Vertragsobjektes einschließlich des Bau- und Erhaltungszustandes des Hauses und der vertragsgegenständlichen Wohnungen bzw des Geschäftslokals übernimmt; sie haftet jedoch für die Freiheit des Vertragsobjektes von bücherlichen und außerbücherlichen Belastungen”. Der Beklagte hat der klagenden Partei am 27. 4. 2000 (nach Übergabe der Wohnung) eine Auflistung der seiner Ansicht nach am streitgegenständlichen Objekt bestehenden Mängel mittels Telefax übermittelt.In Punkt 8. des eingangs erwähnten Kauf- und Wohnungseigentumsvertrages ist festgehalten, dass die klagende Partei “keinerlei Haftung für Nutzen, Ertrag, Art, exaktes Flächenausmaß, bestimmte Beschaffenheit oder irgendeines sonstigen Zustandes Vertragsobjektes einschließlich des Bau- und Erhaltungszustandes des Hauses und der vertragsgegenständlichen Wohnungen bzw des Geschäftslokals übernimmt; sie haftet jedoch für die Freiheit des Vertragsobjektes von bücherlichen und außerbücherlichen Belastungen”. Der Beklagte hat der klagenden Partei am 27. 4. 2000 (nach Übergabe der Wohnung) eine Auflistung der seiner Ansicht nach am streitgegenständlichen Objekt bestehenden Mängel mittels Telefax übermittelt.

Das Objekt (Haus) ***** weist nunmehr folgende Mängel auf:

1.) Bei den Lichtschächten sind die Anschlüsse der Fensterrahmen an das Kellermauerwerk nicht entsprechend abgedichtet, was zur Folge hat, dass es bei den Kellerfenstern (wie sich aus dem SV-Gutachten ergibt auch im Keller des Beklagten) zu Wassereintritten kommt. Dieser Mangel kann dadurch behoben werden, dass die Anschlüsse der Fensterrahmen an das Kellermauerwerk mit Silikonfugen versehen werden. Die Behebungskosten für diesen Mangel betragen netto S 300,-- bis S 400,-- pro Fenster zuzüglich der An- und Abfahrtskosten von S 1.000,-- netto. Sollten sich jedoch im Zuge dieser Mängelbehebung auch Versickerungsschäden an den Lichtschäden zeigen, so würde sich ein weiterer Behebungsaufwand von S 500,-- netto je Lichtschacht ergeben.

2.) Die Abschlusskante im Sockelbereich der Wärmedämmung ist nicht kantenrein hergestellt worden. Dieser Mangel übt auf die Funktionstüchtigkeit der Wärmedämmung und auf die Benutzbarkeit des Gebäudes keinen Einfluss aus. Dieser Schönheitsfehler kann mit wirtschaftlich sinnvollen Mitteln nicht behoben werden.

3.) Das (Dreh-)Kellerfenster im Kellerabteil der Wohnung des Beklagten lässt sich nur kippen und nicht zur Gänze öffnen, weil vor dem Fenster ein Abflussrohr verläuft. Dieses Abflussrohr war auf Grund der Höhenlage der Außenkanalisation in dieser Lage zu versetzen. Die Funktion des Kellerfensters, nämlich den Keller zu belüften und belichten, ist nicht beeinträchtigt. Dieser Mangel kann nicht behoben werden.

4.) Im Sozialraum - großes Lager - ist eine Muffe eines Abflussrohres undicht, was zur Folge hat, dass aus dem Abflussrohr Wasser austritt. Dieser Mangel kann dadurch behoben werden, dass die Muffe saniert wird. Hiefür ist ein Aufwand von S 1.350,-- netto erforderlich.

5.) Der Kellerfußboden ist als Betonplatte ausgestaltet. Er ist mit Betonfarbe gestrichen und stellt in seiner Ausführung den ortsüblichen Standard dar. Der Kellerfußboden weicht jedoch insofern von den - von der Baubehörde bewilligten - Einreichplänen ab, als dort ein Fußbodenaufbau, wie er in Wohnräumen üblich und notwendig ist, vorgesehen ist. Die tatsächliche Ausführung des Kellerfußbodens bringt jedoch hinsichtlich der Benutzbarkeit keine Beschränkungen mit sich.

Ein Mehrheitsbeschluss der Wohnungseigentümer zur gerichtlichen Geltendmachung der vom Beklagten nunmehr eingewendeten Mängel am streitgegenständlichen Gebäude liegt nicht vor.

Rechtlich meinte das Erstgericht, sowohl Käufer als auch Werkbesteller könnten ihre Gegenleistung aus einem Rechtsgeschäft so lange zurückbehalten, bis ihr Vertragspartner seinen Verpflichtungen voll entsprochen, das heißt ordnungsgemäß und mängelfrei erfüllt hat. Ob das vorliegende Rechtsgeschäft als Werk- oder Kaufvertrag zu beurteilen ist, sei daher irrelevant. Voraussetzung für die Geltendmachung des Leistungsverweigerungsrechts sei aber, dass die vom Käufer bzw Werkbesteller geltend gemachten Mängel behebbar sind, er ausdrücklich die Verbesserung der Mängel begehrt und tatsächlich berechtigt ist, aus dem Vertragsverhältnis - hier aus dem vom Beklagten mit der klagenden Partei abgeschlossenen Kauf- und Wohnungseigentumsvertrag - geltend zu machen. Die vom Beklagten eingewendeten verbesserungsfähigen Mängel beträfen allesamt allgemeine Teile des Hauses. Gewährleistungsansprüche hieraus seien aber Gesamthandforderungen der Liegenschaftsmiteigentümer, sodass nur die Miteigentümergemeinschaft bestimmen könne, ob und in welcher Art sie geltend gemacht werden. Selbst wenn der Anspruch aus einem vom Erwerber einer Eigentumswohnung abgeschlossenen Vertrag herrühre, sei zwar nur dieser und nicht die Wohnungseigentümergemeinschaft forderungsberechtigt, jedoch dürften die möglicherweise unterschiedlichen Interessen der Rechtsgemeinschaft der Wohnungseigentümer (Verbesserung der Mängel oder Preisminderung) nicht unberücksichtigt bleiben, weshalb auch in diesem Fall ein Mehrheitsbeschluss der Wohnungseigentümer zur erfolgreichen Geltendmachung erforderlich sei. Somit benötigte auch der Beklagte zur Durchsetzung der geltend gemachten Gewährleistungsansprüche einen Mehrheitsbeschluss der Wohnungseigentümer, den er jedoch - bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung - nicht nachgewiesen habe. Unerheblich sei, ob der einzelne Wohnungseigentümer aktiv Gewährleistungsansprüche - wie hier die Verbesserung der behebbaren Mängel - geltend macht oder solche Ansprüche zur Durchsetzung der Mängelbehebung der berechtigten Kaufpreis- bzw Werklohnforderung seines Vertragspartners entgegenhält. Die Einrede des nicht gehörig erfüllten Vertrages gehe daher ins Leere, weshalb der Beklagte zur Leistung zu verpflichten gewesen sei.

Das Berufungsgericht wies hingegen das Klagebegehren ab. Da schon die unbekämpft gebliebenen Feststellungen die Abänderung des erstgerichtlichen Urteils rechtfertigten, erübrige es sich, auf die Mängel- und Tatsachenrüge des Beklagten näher einzugehen. Festzuhalten sei aber, dass es sich bei den Ausführungen im erstgerichtlichen Urteil, wonach die vom Beklagten eingewendeten, verbesserungsfähigen Mängel allesamt allgemeine Teile des Hauses betreffen, nicht um eine Feststellung, sondern um einen Teil der rechtlichen Beurteilung des Erstgerichtes handelt, die insoweit auch zutreffend seien. Der Verweis des Beklagten auf das seiner Wohnung als Zubehör zugeordnete Kellerabteil sei deswegen nicht stichhältig, weil die behauptete Mangelhaftigkeit nicht die Fußbodenoberfläche (den Fußbodenbelag) betreffe, sondern den Fußbodenaufbau, der zweifellos zu den allgemeinen Teilen des Hauses zähle (vgl OGH 5 Ob 294/99t). Auch zusätzliche Feststellungen seien nicht zu treffen. Dass zur Wohnung des Beklagten ein Kellerabteil gehöre, sei aus dem dargestellten Grund nicht entscheidungswesentlich. Ob die klagende Partei für die bauordnungskonforme Errichtung des Gebäudes einzustehen hat, sei im Hinblick auf die Unwirksamkeit vertraglichen Haftungsausschlusses - ausgenommen die Haftung für die Freiheit des Vertragsobjektes von bücherlichen und außerbücherlichen Belastungen - in Verbindung mit den festgestellten Mängeln nicht relevant. Dass eine Vorleistungspflicht des Beklagten (Verpflichtung zur Bezahlung des gesamten Entgelts vor der Übergabe der Wohnung) bestanden habe, sei von der klagenden Partei nicht behauptet worden; sie habe den behaupteten Haftungsausschluss vielmehr nur auf Punkt 8. des Kauf- und Wohnungseigentumsvertrags gegründet. Anknüpfend an die Feststellung, dass der Kaufpreis bis längstens 15. 2. 2000 zu bezahlen war, müsse daher nicht noch festgestellt werden, dass sich die klagende Partei verpflichtete, dem Beklagten die Wohnung bis 31. 1. 2000 zu übergeben. Wie viele Kellerfenster vom mangelhaften Anschluss ihrer Fensterrahmen an das Kellermauerwerk betroffen sind, brauche nicht festgestellt zu werden, weil die klagende Partei erstmals im Rechtsmittelverfahren geltend gemacht habe, dass die Zurückbehaltung des restlichen Entgelts Schikane darstelle. Auf die Höhe des Verbesserungsaufwandes komme es daher nicht an. Eben deshalb müssten die erstgerichtlichen Feststellungen auch nicht dahin ergänzt werden, dass anlässlich der Befundaufnahme des Sachverständigen am 9. 8. 2000 massive Wassereintritte in den Kellerräumlichkeiten vorgefunden worden seien.Das Berufungsgericht wies hingegen das Klagebegehren ab. Da schon die unbekämpft gebliebenen Feststellungen die Abänderung des erstgerichtlichen Urteils rechtfertigten, erübrige es sich, auf die Mängel- und Tatsachenrüge des Beklagten näher einzugehen. Festzuhalten sei aber, dass es sich bei den Ausführungen im erstgerichtlichen Urteil, wonach die vom Beklagten eingewendeten, verbesserungsfähigen Mängel allesamt allgemeine Teile des Hauses betreffen, nicht um eine Feststellung, sondern um einen Teil der rechtlichen Beurteilung des Erstgerichtes handelt, die insoweit auch zutreffend seien. Der Verweis des Beklagten auf das seiner Wohnung als Zubehör zugeordnete Kellerabteil sei deswegen nicht stichhältig, weil die behauptete Mangelhaftigkeit nicht die Fußbodenoberfläche (den Fußbodenbelag) betreffe, sondern den Fußbodenaufbau, der zweifellos zu den allgemeinen Teilen des Hauses zähle vergleiche OGH 5 Ob 294/99t). Auch zusätzliche Feststellungen seien nicht zu treffen. Dass zur Wohnung des Beklagten ein Kellerabteil gehöre, sei aus dem dargestellten Grund nicht entscheidungswesentlich. Ob die klagende Partei für die bauordnungskonforme Errichtung des Gebäudes einzustehen hat, sei im Hinblick auf die Unwirksamkeit vertraglichen Haftungsausschlusses - ausgenommen die Haftung für die Freiheit des Vertragsobjektes von bücherlichen und außerbücherlichen Belastungen - in Verbindung mit den festgestellten Mängeln nicht relevant. Dass eine Vorleistungspflicht des Beklagten (Verpflichtung zur Bezahlung des gesamten Entgelts vor der Übergabe der Wohnung) bestanden habe, sei von der klagenden Partei nicht behauptet worden; sie habe den behaupteten Haftungsausschluss vielmehr nur auf Punkt 8. des Kauf- und Wohnungseigentumsvertrags gegründet. Anknüpfend an die Feststellung, dass der Kaufpreis bis längstens 15. 2. 2000 zu bezahlen war, müsse daher nicht noch festgestellt werden, dass sich die klagende Partei verpflichtete, dem Beklagten die Wohnung bis 31. 1. 2000 zu übergeben. Wie viele Kellerfenster vom mangelhaften Anschluss ihrer Fensterrahmen an das Kellermauerwerk betroffen sind, brauche nicht festgestellt zu werden, weil die klagende Partei erstmals im Rechtsmittelverfahren geltend gemacht habe, dass die Zurückbehaltung des restlichen Entgelts Schikane darstelle. Auf die Höhe des Verbesserungsaufwandes komme es daher nicht an. Eben deshalb müssten die erstgerichtlichen Feststellungen auch nicht dahin ergänzt werden, dass anlässlich der Befundaufnahme des Sachverständigen am 9. 8. 2000 massive Wassereintritte in den Kellerräumlichkeiten vorgefunden worden seien.

In rechtlicher Hinsicht sei zunächst zu sagen, dass die in Punkt 8. des Kauf- und Wohnungseigentumsvertrags zwischen den Streitteilen getroffene Vereinbarung, dass die klagende Partei “keinerlei Haftung für Nutzen, Ertrag, Art, exaktes Flächenausmaß, bestimmte Beschaffenheit oder irgendeinen sonstigen Zustand des Vertragsobjektes einschließlich des Bau- und Erhaltungszustandes des Hauses *****, und der vertragsgegenständlichen Wohnung bzw des Geschäftslokales übernimmt”, gemäß § 24 WEG unwirksam sei. Diese Rechtsfolge betreffe gemäß Abs 1 leg cit Vereinbarungen und Vorbehalte, die geeignet sind, die dem Wohnungseigentumsbewerber oder Wohnungseigentümer zustehenden Nutzungs- oder Verfügungsrechte aufzuheben oder zu beschränken, wie besonders Vereinbarungen über Beschränkungen der nach den §§ 918 bis 921, 932 und 934 ABGB zustehenden Rechte (Z 4). Diese Bestimmung bezwecke mit Hilfe der Generalklausel einen wirkungsvollen Schutz der rechtlichen Gesamtposition des Wohnungseigentumsbewerbers oder Wohnungseigentümers und richte sich daher auch gegen eine Schwächung seiner schuldrechtlichen Lage im Titelgeschäft. Die Aufzählung der Fälle im § 24 Abs 1 (Z 1 bis Z 5) WEG sei nicht erschöpfend. Somit sei auch die vertragliche Vereinbarung eines Verzichts auf das vom Käufer mit der Einrede des nicht (gehörig) erfüllten Vertrags geltend zu machende Leistungsverweigerungsrecht der §§ 1052, 1062 ABGB nicht rechtswirksam. Da diese Bestimmungen für alle gegenseitigen Verträge gälten, könne auch der Besteller eines Werks trotz Annahme der unvollständigen Erfüllung grundsätzlich die ganze Gegenleistung bis zur gehörigen Erfüllung durch den Unternehmer verweigern, und zwar regelmäßig auch dann, wenn es sich um einen an sich geringfügigen Mangel handelt (RIS-Justiz RS0083399, RS0019881; NZ 1987, 146; MietSlg 30.154; OGH 5 Ob 126/00s).In rechtlicher Hinsicht sei zunächst zu sagen, dass die in Punkt 8. des Kauf- und Wohnungseigentumsvertrags zwischen den Streitteilen getroffene Vereinbarung, dass die klagende Partei “keinerlei Haftung für Nutzen, Ertrag, Art, exaktes Flächenausmaß, bestimmte Beschaffenheit oder irgendeinen sonstigen Zustand des Vertragsobjektes einschließlich des Bau- und Erhaltungszustandes des Hauses *****, und der vertragsgegenständlichen Wohnung bzw des Geschäftslokales übernimmt”, gemäß Paragraph 24, WEG unwirksam sei. Diese Rechtsfolge betreffe gemäß Absatz eins, leg cit Vereinbarungen und Vorbehalte, die geeignet sind, die dem Wohnungseigentumsbewerber oder Wohnungseigentümer zustehenden Nutzungs- oder Verfügungsrechte aufzuheben oder zu beschränken, wie besonders Vereinbarungen über Beschränkungen der nach den Paragraphen 918 bis 921, 932 und 934 ABGB zustehenden Rechte (Ziffer 4,). Diese Bestimmung bezwecke mit Hilfe der Generalklausel einen wirkungsvollen Schutz der rechtlichen Gesamtposition des Wohnungseigentumsbewerbers oder Wohnungseigentümers und richte sich daher auch gegen eine Schwächung seiner schuldrechtlichen Lage im Titelgeschäft. Die Aufzählung der Fälle im Paragraph 24, Absatz eins, (Ziffer eins bis Ziffer 5,) WEG sei nicht erschöpfend. Somit sei auch die vertragliche Vereinbarung eines Verzichts auf das vom Käufer mit der Einrede des nicht (gehörig) erfüllten Vertrags geltend zu machende Leistungsverweigerungsrecht der Paragraphen 1052,, 1062 ABGB nicht rechtswirksam. Da diese Bestimmungen für alle gegenseitigen Verträge gälten, könne auch der Besteller eines Werks trotz Annahme der unvollständigen Erfüllung grundsätzlich die ganze Gegenleistung bis zur gehörigen Erfüllung durch den Unternehmer verweigern, und zwar regelmäßig auch dann, wenn es sich um einen an sich geringfügigen Mangel handelt (RIS-Justiz RS0083399, RS0019881; NZ 1987, 146; MietSlg 30.154; OGH 5 Ob 126/00s).

Ein ausdrücklicher Verzicht auf das dem Wohnungseigentumsbewerber oder Wohnungseigentümer von Gesetzes wegen zustehende Leistungsverweigerungsrecht sei im vorliegenden Vertrag gar nicht enthalten. Aus den dargestellten Gründen könnte sich die klagende Partei darauf aber ohnehin genauso wenig wie auf den generellen Gewährleistungsausschluss - ausgenommen die zugestandene Haftung für bücherliche und außerbücherliche Lastenfreiheit - berufen. Was die Berechtigung des Beklagten zur Geltendmachung von Gewährleistungsansprüchen aus dem zwischen ihm und der klagenden Partei abgeschlossenen Kauf- und Wohnungseigentumsvertrag, auch soweit sie sich auf allgemeine Teile der Liegenschaft beziehen, anlangt, könne vorerst auf die zutreffenden Ausführungen des Erstgerichts verwiesen werden (§ 500a ZPO). Nicht beizupflichten sei aber der Auffassung, dass es unerheblich sei, ob der einzelne Wohnungseigentümer aktiv Gewährleistungsansprüche geltend macht oder solche Ansprüche bloß der berechtigten Kaufpreis- oder Werklohnforderung seines Vertragspartners entgegenhält. Einem Wohnungseigentumsbewerber (Wohnungseigentümer) stehe nämlich als Folge von Baumängeln (auch) an allgemeinen Teilen der Liegenschaft jedenfalls so lange das Recht zu, mangelnde Fälligkeit des Entgelts für die Wohnung einzuwenden, als nicht feststeht, dass sich die Wohnungseigentümer mehrheitlich auf Preisminderung festgelegt haben (immolex 2001/32 = OGH 5 Ob 126/00s).Ein ausdrücklicher Verzicht auf das dem Wohnungseigentumsbewerber oder Wohnungseigentümer von Gesetzes wegen zustehende Leistungsverweigerungsrecht sei im vorliegenden Vertrag gar nicht enthalten. Aus den dargestellten Gründen könnte sich die klagende Partei darauf aber ohnehin genauso wenig wie auf den generellen Gewährleistungsausschluss - ausgenommen die zugestandene Haftung für bücherliche und außerbücherliche Lastenfreiheit - berufen. Was die Berechtigung des Beklagten zur Geltendmachung von Gewährleistungsansprüchen aus dem zwischen ihm und der klagenden Partei abgeschlossenen Kauf- und Wohnungseigentumsvertrag, auch soweit sie sich auf allgemeine Teile der Liegenschaft beziehen, anlangt, könne vorerst auf die zutreffenden Ausführungen des Erstgerichts verwiesen werden (Paragraph 500 a, ZPO). Nicht beizupflichten sei aber der Auffassung, dass es unerheblich sei, ob der einzelne Wohnungseigentümer aktiv Gewährleistungsansprüche geltend macht oder solche Ansprüche bloß der berechtigten Kaufpreis- oder Werklohnforderung seines Vertragspartners entgegenhält. Einem Wohnungseigentumsbewerber (Wohnungseigentümer) stehe nämlich als Folge von Baumängeln (auch) an allgemeinen Teilen der Liegenschaft jedenfalls so lange das Recht zu, mangelnde Fälligkeit des Entgelts für die Wohnung einzuwenden, als nicht feststeht, dass sich die Wohnungseigentümer mehrheitlich auf Preisminderung festgelegt haben (immolex 2001/32 = OGH 5 Ob 126/00s).

Im vorliegenden Fall sei festgestellt worden, dass kein Mehrheitsbeschluss der Wohnungseigentümer zur gerichtlichen Geltendmachung der vom Beklagten nunmehr eingewendeten Mängel am streitgegenständlichen Gebäude vorliegt. Das bedeute aber, dass die Wohnungseigentümer noch keine Wahl getroffen haben, welcher Rechtsbehelf wegen der Mangelhaftigkeit des im Wohnungseigentum befindlichen Objekts gegenüber der klagenden Partei in Anspruch genommen werden soll. Der Beklagte konnte daher die mangelnde Fälligkeit seines an die klagende Partei zu entrichtenden Entgelts schon wegen der vom Erstgericht festgestellten, nicht gravierenden Baumängel einwenden, ohne dass die Frage geklärt werden müsste, ob darüber hinaus weitere bestehen. Die klagende Partei habe nämlich in erster Instanz nicht vorgebracht, dass diese Vorgangsweise schikanös wäre, obwohl beweispflichtig dafür, dass der Rechtsausübende kein anderes Interesse hat als zu schaden, der Schikane behauptende Kläger sei (RIS-Justiz RS0026205). Er habe einen Sachverhalt vorzubringen, aus dem abzuleiten ist, dass Rechtsmissbrauch vorliegt, somit das unlautere Motiv der Rechtsausübung das lautere Motiv eindeutig überwiegt und der Schädigungszweck so augenscheinlich im Vordergrund steht, dass andere Ziele der Rechtsausübung völlig in den Hintergrund treten (RIS-Justiz RS0026265, OGH 1 Ob 384/97w). Derartiges sei von der klagenden Partei in erster Instanz nie behauptet worden; bei den diesbezüglichen Ausführungen in der Berufung (gemeint ist: Berufungsbeantwortung) handle es sich um unbeachtliche Neuerungen. Damit bestehe die Klagsforderung mangels Fälligkeit nicht zu Recht. Diese Entscheidung enthält den Ausspruch, dass die ordentliche Revision zulässig sei. Soweit überblickbar fehle nämlich eine gesicherte Rechtsprechung zur Frage, unter welchen Voraussetzungen ein Wohnungseigentumsbewerber oder Wohnungseigentümer der Klage des Wohnungseigentumsorganisators (Bauherren) auf Zahlung des (restlichen) Kaufpreises des Wohnungseigentumsobjekts oder Werklohns Mängel an allgemeinen Teilen der Liegenschaft, somit die Einrede des nicht (gehörig) erfüllten Vertrags, entgegenhalten kann. Dabei handle es sich um eine erhebliche Rechtsfrage, der auch abgesehen vom Einzelfall Bedeutung zukomme.

Mit der jetzt vorliegenden Revision strebt die klagende Partei primär die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils an; hilfsweise sollen die Urteile der Vorinstanzen aufgehoben und die Rechtssache zur Ergänzung des Verfahrens und neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen werden. Die Rechtsmittelwerberin vertritt dabei den Standpunkt, dass das wegen Mängeln an allgemeinen Teilen einer Wohnungseigentumsanlage bestehende Leistungsverweigerungsrecht von einem einzelnen Wohnungseigentümer nur dann geltend gemacht werden könne, wenn sein Vorgehen durch einen Beschluss der Mehrheit der Mit- und Wohnungseigentümer der Liegenschaft gedeckt ist. Es gehe um die Durchsetzung von Gewährleistungsansprüchen der Gemeinschaft. Um zu verhindern, dass ein Wohnungseigentümer - wie hier der Beklagte - die Kaufpreiszahlung bis zum Vorliegen eines solchen Beschlusses hinausschiebt, an dessen Herbeiführung er vielleicht gar kein Interesse hat, hätte dem Beklagten eine angemessene Frist für die Beibringung der Mehrheitsentscheidung der Mit- und Wohnungseigentümer gesetzt werden müssen, ob sie die Behebung der Mängel oder Preisminderung wollen. Im Übrigen scheitere der Einwand des Beklagten schon am Schikaneverbot. Schikane liege bereits vor, wenn ein krasses Missverhältnis zwischen den mit der Geltendmachung eines Rechts verfolgten und den tatsächlich beeinträchtigten Interessen besteht. Stelle man die Höhe der aushaftenden Kaufpreisschuld den Mängelbehebungskosten gegenüber, sei ein solches Missverhältnis so offenkundig, dass es gar keines Einwands der Schikane bedürfe.

Der Beklagte hat sich dazu in einer Revisionsbeantwortung geäußert und im Hinblick auf die bereits vom Berufungsgericht zitierte Judikatur (insbesondere 5 Ob 126/00s) die Zurückweisung der Revision, hilfsweise die Bestätigung des Berufungsurteils beantragt. Dass der Beklagte das Leistungsverweigerungsrecht nur mit mehrheitlicher Zustimmung der Mit- und Wohnungseigentümer ausüben könne, treffe nach der einschlägigen Judikatur schon deshalb nicht zu, weil davon gar keine Gemeinschaftsinteressen betroffen seien.

Die Revision ist aus dem vom Berufungsgericht angeführten Grund zulässig; sie ist jedoch nicht berechtigt.

Vorweg sei kurz auf das Argument der Revisionswerberin eingegangen, sie wäre praktisch der Willkür des Beklagten ausgeliefert, wollte man ihm die Geltendmachung des Leistungsverweigerungsrechts wegen Mängeln an allgemeinen Teilen der Wohnungseigentumsanlage zugestehen, ohne ihm - binnen angemessener Frist - die Beibringung eines Mehrheitsbeschlusses sämtlicher Mit- und Wohnungseigentümer der Liegenschaft abzuverlangen. Die Möglichkeit, die Fälligkeit ihrer Entgeltforderung durch eine Behebung der festgestellten Mängel herbeizuführen, zieht die Revisionswerberin offenbar gar nicht erst in Betracht. Dabei wäre der Aufwand zur Fälligstellung der Klagsforderung gering. Da das Leistungsverweigerungsrecht einen aufrechten Verbesserungsanspruch voraussetzt (SZ 56/59; RdW 1984, 41; SZ 62/169; JBl 1992, 243; ecolex 1993, 83 ua, jüngst 5 Ob 44/01h), wäre der diesbezügliche Einwand des Beklagten damit zu entkräften, dass die behebbaren Mängel beseitigt werden. Das kostet, wie die Revisionswerberin selbst argumentiert, nicht viel. Dann kann aber auch keine Rede davon sein, dass ihr nach der Entscheidung des Berufungsgerichtes zugemutet werde, sich der Gefahr der Verjährung ihrer Entgeltforderung auszusetzen, weil der Beklagte - aus eigenem Interesse - die übrigen Mit- und Wohnungseigentümer der Liegenschaft vielleicht gar nicht mit der Angelegenheit befasst. Aus der Geringfügigkeit der Mängelbehebungskosten ist andererseits nicht ohne weiteres zu schließen, dass die Ausübung des Leistungsverweigerungsrechts durch den Beklagten schikanös ist. Schikanöse Rechtsausübung liegt nach neuerer Rechtsprechung vor, wenn das unlautere Motiv der Handlung die lauteren Motive eindeutig übersteigt, es also augenscheinlich im Vordergrund steht, oder wenn zwischen den vom Handelnden verfolgten eigenen Interessen und den beeinträchtigten Interessen des anderen ein krasses Missverhältnis besteht (jüngst 6 Ob 59/01x mwN). Behauptungs- und beweispflichtig für all diese für eine schikanöse Rechtsausübung sprechenden Umstände ist dabei, wie das Berufungsgericht mit zutreffenden Judikaturbelegen ausführte, derjenige, der sich auf Schikane beruft (RIS-Justiz RS0026205). Ein diesen Anforderungen genügendes Vorbringen wurde von der klagenden Partei in erster Instanz nicht erstattet und kann später nicht nachgetragen werden. Zu Recht ist das Berufungsgericht diesem erst im Rechtsmittelverfahren detailliert ausgeführten Einwand nicht näher getreten.

Zur letztlich prozessentscheidenden Frage, ob ein einzelner Wohnungseigentümer wegen Mängeln an allgemeinen Teilen des Hauses der Entgeltforderung des Wohnungseigentumsorganisators das Leistungsverweigerungs- recht entgegenhalten kann, liegt, wie das Berufungsgericht zutreffend erwähnte, bereits eine Entscheidung des Obersten Gerichtshofs vor, wonach ihm dieser Einwand zur Wahrung seines Anspruchs auf vollständige Vertragserfüllung zumindest so lange zusteht, als sich die Mit- und Wohnungseigentümer nicht mehrheitlich auf die Geltendmachung eines Preisminderungsanspruchs (statt der geschuldeten Mängelbehebung) festgelegt haben (5 Ob 126/00s = immolex 2001/32 = bbl 2001/48). Daran ist auch im gegenständlichen Fall festzuhalten.

Es war daher wie im Spruch zu entscheiden.

Die Kostenentscheidung stützt sich auf §§ 41, 50 Abs 1 ZPO.Die Kostenentscheidung stützt sich auf Paragraphen 41,, 50 Absatz eins, ZPO.