TE OGH 2002/2/26 5Ob30/02a

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten

Gerichtshofes Dr. Klinger als Vorsitzenden sowie die Hofräte des

Obersten Gerichtshofes Dr. Flossmann, Dr. Baumann und die Hofrätinnen

des Obersten Gerichtshofes Dr. Hurch und Dr. Kalivoda als weitere

Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Gudrun R*****,

vertreten durch Dr. Harold Schmid und Mag. Helmut Schmid,

Rechtsanwälte in Graz, gegen die beklagte Partei S***** AG, *****

vertreten durch Dr. Christian Riesemann, Rechtsanwalt in Graz, unter

Beteiligung der Nebenintervenienten auf Seite der beklagten Partei

1.) Gertraud B*****, 2.) Ingeborg H*****, und 3.) Karlheinz R*****,

***** alle vertreten durch Dr. Stefan Herdey und Dr. Roland

Gsellmann, Rechtsanwälte in Graz, wegen S 125.500,-- = EUR 9.120,44

sA (Revisionsinteresse S 42.400,-- = EUR 3.081,33 sA), infolge

Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des

Oberlandesgerichtes Graz als Berufungsgericht vom 11. Oktober 2001,

GZ 6 R 122/01k-27, mit welchem das Urteil des Landesgerichtes für

Zivilrechtssachen Graz vom 19. April 2001, GZ 18 Cg 101/00y-19,

abgeändert wurde, den

                               Beschluss

gefasst:

Die Revision wird zurückgewiesen.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei binnen 14 Tagen die mit EUR 399,74 (darin enthalten EUR 66,62 Umsatzsteuer) bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung zu ersetzen.

Begründung:

Das Berufungsgericht hat zwar gemäß § 508 Abs 3 ZPO nachträglich die Revision gegen sein Urteil vom 11. 10. 2001 für zulässig erklärt, weil für die Bemessung des geltend gemachten Anspruchs - es geht um die Abgeltung der Bereitstellung einer gerade freistehenden anderen Mietwohnung als Ersatzunterkunft für eine Mieterin der Klägerin bis zur Behebung eines von der beklagten Partei zu verantwortenden Feuchtigkeitsschadens - außer rein schadenersatzrechtlichen Aspekten ein "Tätigwerden der Klägerin als Geschäftsführerin ohne Auftrag" zu erwägen sei, doch liegen die in § 502 Abs 1 ZPO normierten Voraussetzungen für die Anrufung des Obersten Gerichtshofes nicht vor (§ 510 Abs 3 letzter Satz ZPO):Das Berufungsgericht hat zwar gemäß Paragraph 508, Absatz 3, ZPO nachträglich die Revision gegen sein Urteil vom 11. 10. 2001 für zulässig erklärt, weil für die Bemessung des geltend gemachten Anspruchs - es geht um die Abgeltung der Bereitstellung einer gerade freistehenden anderen Mietwohnung als Ersatzunterkunft für eine Mieterin der Klägerin bis zur Behebung eines von der beklagten Partei zu verantwortenden Feuchtigkeitsschadens - außer rein schadenersatzrechtlichen Aspekten ein "Tätigwerden der Klägerin als Geschäftsführerin ohne Auftrag" zu erwägen sei, doch liegen die in Paragraph 502, Absatz eins, ZPO normierten Voraussetzungen für die Anrufung des Obersten Gerichtshofes nicht vor (Paragraph 510, Absatz 3, letzter Satz ZPO):

Die beiden Vorinstanzen haben den von der Klägerin als (Aufwand-)Ersatzanspruch geltend gemachten Betrag gemäß § 273 Abs 1 ZPO nach freier Überzeugung festgesetzt und dabei ua berücksichtigt, dass die Ersatzwohnung üblicherweise in den Sommermonaten gar nicht und ansonsten bei immer wieder vorkommenden Leerstehungen tageweise vermietet wird, weshalb der Klägerin nicht die bei einer hypothetischen Vollauslastung der Wohnung erzielbaren 251 Tages-Mieten gebührten.Die beiden Vorinstanzen haben den von der Klägerin als (Aufwand-)Ersatzanspruch geltend gemachten Betrag gemäß Paragraph 273, Absatz eins, ZPO nach freier Überzeugung festgesetzt und dabei ua berücksichtigt, dass die Ersatzwohnung üblicherweise in den Sommermonaten gar nicht und ansonsten bei immer wieder vorkommenden Leerstehungen tageweise vermietet wird, weshalb der Klägerin nicht die bei einer hypothetischen Vollauslastung der Wohnung erzielbaren 251 Tages-Mieten gebührten.

Diese Ermessensentscheidung könnte, wie das Berufungsgericht zutreffend ausführte, nur mehr hinsichtlich des Ergebnisses, nicht aber dahin überprüft werden, ob die Voraussetzungen für die freie richterliche Schadensschätzung vorliegen. Die Klägerin hat nämlich in der Berufung gegen das erstgerichtliche Urteil keinen Verfahrensmangel geltend gemacht (Rechberger in Rechberger2, Rz 3 und 5 zu § 273 ZPO mwN).Diese Ermessensentscheidung könnte, wie das Berufungsgericht zutreffend ausführte, nur mehr hinsichtlich des Ergebnisses, nicht aber dahin überprüft werden, ob die Voraussetzungen für die freie richterliche Schadensschätzung vorliegen. Die Klägerin hat nämlich in der Berufung gegen das erstgerichtliche Urteil keinen Verfahrensmangel geltend gemacht (Rechberger in Rechberger2, Rz 3 und 5 zu Paragraph 273, ZPO mwN).

Das von der Klägerin in der Revision vorgetragene Argument, ihr Ersatzanspruch umfasse nach den Grundsätzen der Geschäftsführung ohne Auftrag schlechthin die ihr als gewerblicher Vermieterin zustehende Miete für die gesamte Bestanddauer (die einem Gewerbetreibenden zustehende "Entlohnung"), ist daher nur unter dem Gesichtspunkt zu prüfen, ob überhaupt ein Fall der Geschäftsführung ohne Auftrag vorliegt und ob die Anwendung ihrer Regeln zu einem für die Klägerin günstigeren Ergebnis geführt hätte. Das ist nicht der Fall. Selbst wenn man - anders als das Berufungsgericht, das einen rein schadenersatzrechtlich zu beurteilenden Gewinnentgang der Klägerin annahm - den klagsgegenständlichen Ersatzanspruch nach §§ 1035 ff ABGB bemisst, ist das Ergebnis der berufungsgerichtlichen Betragsfestsetzung nach § 273 Abs 1 ZPO nicht angreifbar. Die Ersatzpflicht der beklagten Parteien erfährt unter dem Gesichtspunkt der Geschäftsführung ohne Auftrag keine Änderung (vgl 2 Ob 272/01s). Da nicht feststeht, der Klägerin wäre die Einholung der Zustimmung der beklagten Partei zur Unterbringung der vom Schadensfall betroffenen Mieterin (der Mutter der Klägerin) in einer anderen Wohnung des Hauses nicht möglich gewesen, hätte ihr die beklagte Partei nicht schlechthin den notwendig und zweckmäßig gemachten Aufwand für eine iSd § 1036 ABGB notwendige Geschäftsführung, sondern lediglich jene Kosten zu ersetzen, die iSd § 1037 ABGB zu einem klaren und überwiegenden Vorteil der beklagten Partei geführt haben (vgl Apathy in Schwimann2, Rz 1, 3 und 12 zu §§ 1036 ff ABGB mwN). Die Beweislast für den verschafften Nutzen träfe dabei die Klägerin (Apathy aaO Rz 12). Sie hätte also zu beweisen, dass die von der beklagten Partei zu tragenden Ausmietungskosten höher als die von der Klägerin beanspruchte Miete oder zumindest ebenso hoch gewesen wären. Derartiges hat die Klägerin zwar behauptet (wobei dahingestellt sei, ob dies ausreichend substantiiert geschah), doch fehlen Feststellungen, die einen derartigen Schluss zuließen. Solche Feststellungen könnten auch nicht mehr nachgetragen werden, weil bereits entschieden ist, dass die Voraussetzungen für eine freie richterliche Schadensschätzung nach § 273 Abs 1 ZPO vorliegen. Die dabei zu berücksichtigenden Verfahrensergebnisse lassen keine aus Gründen der Rechtssicherheit korrekturbedürftige Fehlbeurteilung erkennen. Für die Annahme, die beklagte Partei hätte mehr als S 71.600,-- aufwenden müssen, um für eine Unterbringung der vom Schadensfall betroffenen Mieterin während der Dauer der Sanierungsarbeiten zu sorgen, fehlt es nämlich an verwertbaren Anhaltspunkten.Das von der Klägerin in der Revision vorgetragene Argument, ihr Ersatzanspruch umfasse nach den Grundsätzen der Geschäftsführung ohne Auftrag schlechthin die ihr als gewerblicher Vermieterin zustehende Miete für die gesamte Bestanddauer (die einem Gewerbetreibenden zustehende "Entlohnung"), ist daher nur unter dem Gesichtspunkt zu prüfen, ob überhaupt ein Fall der Geschäftsführung ohne Auftrag vorliegt und ob die Anwendung ihrer Regeln zu einem für die Klägerin günstigeren Ergebnis geführt hätte. Das ist nicht der Fall. Selbst wenn man - anders als das Berufungsgericht, das einen rein schadenersatzrechtlich zu beurteilenden Gewinnentgang der Klägerin annahm - den klagsgegenständlichen Ersatzanspruch nach Paragraphen 1035, ff ABGB bemisst, ist das Ergebnis der berufungsgerichtlichen Betragsfestsetzung nach Paragraph 273, Absatz eins, ZPO nicht angreifbar. Die Ersatzpflicht der beklagten Parteien erfährt unter dem Gesichtspunkt der Geschäftsführung ohne Auftrag keine Änderung vergleiche 2 Ob 272/01s). Da nicht feststeht, der Klägerin wäre die Einholung der Zustimmung der beklagten Partei zur Unterbringung der vom Schadensfall betroffenen Mieterin (der Mutter der Klägerin) in einer anderen Wohnung des Hauses nicht möglich gewesen, hätte ihr die beklagte Partei nicht schlechthin den notwendig und zweckmäßig gemachten Aufwand für eine iSd Paragraph 1036, ABGB notwendige Geschäftsführung, sondern lediglich jene Kosten zu ersetzen, die iSd Paragraph 1037, ABGB zu einem klaren und überwiegenden Vorteil der beklagten Partei geführt haben vergleiche Apathy in Schwimann2, Rz 1, 3 und 12 zu Paragraphen 1036, ff ABGB mwN). Die Beweislast für den verschafften Nutzen träfe dabei die Klägerin (Apathy aaO Rz 12). Sie hätte also zu beweisen, dass die von der beklagten Partei zu tragenden Ausmietungskosten höher als die von der Klägerin beanspruchte Miete oder zumindest ebenso hoch gewesen wären. Derartiges hat die Klägerin zwar behauptet (wobei dahingestellt sei, ob dies ausreichend substantiiert geschah), doch fehlen Feststellungen, die einen derartigen Schluss zuließen. Solche Feststellungen könnten auch nicht mehr nachgetragen werden, weil bereits entschieden ist, dass die Voraussetzungen für eine freie richterliche Schadensschätzung nach Paragraph 273, Absatz eins, ZPO vorliegen. Die dabei zu berücksichtigenden Verfahrensergebnisse lassen keine aus Gründen der Rechtssicherheit korrekturbedürftige Fehlbeurteilung erkennen. Für die Annahme, die beklagte Partei hätte mehr als S 71.600,-- aufwenden müssen, um für eine Unterbringung der vom Schadensfall betroffenen Mieterin während der Dauer der Sanierungsarbeiten zu sorgen, fehlt es nämlich an verwertbaren Anhaltspunkten.

Es war daher wie im Spruch zu entscheiden.

Die Kostenentscheidung stützt sich auf §§ 41, 50 Abs 1 ZPO. Dazu genügt der Hinweis, dass die beklagte Partei eine Revisionsbeantwortung erstattete, in der sie zweckdienliche Ausführungen zur Unzulässigkeit der Revision machte.Die Kostenentscheidung stützt sich auf Paragraphen 41,, 50 Absatz eins, ZPO. Dazu genügt der Hinweis, dass die beklagte Partei eine Revisionsbeantwortung erstattete, in der sie zweckdienliche Ausführungen zur Unzulässigkeit der Revision machte.