TE OGH 2002/2/26 1Ob144/01k

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schlosser als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Gerstenecker, Dr. Rohrer, Dr. Zechner und Univ. Doz. Dr. Bydlinski als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Mag. Norbert Abel, Rechtsanwalt, Wien 1., Franz Josefs-Kai 49/19, als Masseverwalter im Konkurs über das Vermögen der I***** GmbH, *****, wider die beklagten Parteien 1. Dr. Hans I*****, vertreten durch Dorda, Brugger & Jordis, Rechtsanwälte GmbH in Wien, und 2. Dr. Karl S*****, vertreten durch Dr. Werner Walch, Rechtsanwalt in Wien, wegen EUR 1,090.092,51 sA infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 26. Jänner 2001, GZ 3 R 181/00k-36, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Handelsgerichts Wien vom 10. August 2000, GZ 19 Cg 60/98i-30, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, den beklagten Parteien je die mit EUR 3.417,44 (darin EUR 569,57 USt) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen. 

Entscheidungsgründe:

Über das Vermögen einer GmbH (in der Folge Gemeinschuldnerin) wurde am 29. 1. 1996 der Konkurs eröffnet und der Kläger zum Masseverwalter bestellt. Mehrheitsgesellschafterin der Gemeinschuldnerin war eine weltweit tätige Transportgesellschaft mit dem Sitz in Großbritannien. Die Gesellschafter bestimmten einen Repräsentanten im Aufsichtsrat (Vizepräsident) und stellten ab 1994 auch den Geschäftsführer.

Mitglieder des Aufsichtsrats waren seit 1987 der Erstbeklagte als Vorsitzender sowie im Zeitraum von Mai 1988 bis Februar 1995 der Zweitbeklagte, der von der Hausbank der Gemeinschuldnerin in den Aufsichtsrat entsendet worden war. Dem Aufsichtsrat gehörten weiters zwei - ursprünglich mitbeklagte - Arbeitnehmervertreter an.

Nach dem Gesellschaftsvertrag vom 26. 6. 1970 war Gegenstand des Unternehmens der Gemeinschuldnerin in erster Linie der Betrieb des Transport- und Speditionsgewerbes und dazugehöriger Nebengeschäfte sowie die Zusammenarbeit mit Konzerngesellschaften. Das Stammkapital betrug 175 Mio S. Die Gesellschafter traf eine Nachschusspflicht bis zur Höhe der übernommenen Stammeinlagen. Die Generalversammlung konnte einen Aufsichtsrat bestellen, der dann aus drei oder vier Mitgliedern bestehen musste. Der Zustimmung durch den Aufsichtsrat bedurften bei dessen Bestellung im Wesentlichen Geschäfte und Investitionen in einem 50 Mio S übersteigenden Wert sowie die Aufnahme und Gewährung von Darlehen und Krediten in einem 100 Mio S übersteigenden Betrag. Darüber hinaus wurde im Gesellschaftsvertrag auf die Bestimmungen des GmbHG verwiesen und dabei festgehalten, dass der Aufsichtsrat im Geschäftsjahr mindestens drei Sitzungen abhalten müsse.

Die Geschäftsführung der Gemeinschuldnerin unterstand unmittelbar den Weisungen der britischen Mehrheitsgesellschafterin, die die Geschäftspolitik bestimmte, die Jahresabschlüsse beurteilte und die Vorausplanung in Form von Jahresbudgets genehmigte. Den Geschäftsführern sowie dem Aufsichtsrat wurde von der Generalversammlung jeweils die Entlastung erteilt.

Die Gemeinschuldnerin war bereits in den Achtzigerjahren in die Verlustzone geraten. Dies hing zum Teil mit den Kosten eines in ihrem Eigentum stehenden weit überdimensionierten Güterterminals von rund 290 Mio S zusammen.

1985 belief sich der Verlust aus der ordentlichen Geschäftstätigkeit vor Steuern auf 42 Mio S. 1986 leisteten die Gesellschafter einen Nachschuss von 25 Mio S. Zudem erbrachte der Verkauf des Terminals in Form eines Sale-and-lease-back-Geschäfts einen außerordentlichen Ertrag von 43 Mio S. Das Stammkapital wurde um 15 Mio S erhöht. Der Verlust aus der ordentlichen Geschäftstätigkeit in diesem Jahr betrug 60 Mio S.

Ab 1985 versuchte man, frühere Versäumnisse in der Geschäftspolitik durch aggressive Strategien auf der Kostenseite zu beheben, doch besserte sich wegen des starken Konkurrenzdrucks die Lage nicht. Die Mehrheitsgesellschafterin hatte bis dahin für die missliche Situation des Unternehmens Verständnis aufgebracht, sie drängte jedoch nunmehr auf positive Ergebnisse. Von der damaligen Geschäftsführung wurde daher beschlossen, sich von Bereichen der Inlandsaktivität zu trennen und das Personal zu reduzieren. In der Aufsichtsratssitzung vom 5. 5. 1987 wurde die Tatsache erörtert, dass die Ergebnisse der ersten Monate des Jahres 1987 wegen höherer Verluste weit unter dem geschätzten Ergebnis lagen. In der Aufsichtsratssitzung vom 21. 12. 1987 stellte der damalige Vertreter der Mehrheitsgesellschafterin fest, die Gemeinschuldnerin habe deren Aktionären in den letzten Jahren 332 Mio S gekostet. Dazu habe diese Kapitalzuschüsse von 132 Mio S für das laufende Geschäft geleistet. Die Lage sei jedes Jahr schlechter geworden und es bedürfe vor dem Ende des Finanzjahrs weiterer Zuschüsse, um den Verlust des halben Stammkapitals abwenden zu können. Im Hinblick auf die Argumente der Geschäftsführer habe sich der Vertreter der Mehrheitsgesellschafterin davon überzeugen lassen, dass das Personal “mit vollem Einsatz zur Sache” stehe und dass im Jahr 1988 die Verbesserungen wie geplant erreicht würden. Angesichts dieser Zusicherungen und der Bereitschaft des Personals werde die Mehrheitsgesellschafterin das notwendige Kapital für das Jahr 1988 zuschießen. In Hinkunft werde die Gemeinschuldnerin jedoch mit ihren eigenen Mitteln auskommen müssen.Ab 1985 versuchte man, frühere Versäumnisse in der Geschäftspolitik durch aggressive Strategien auf der Kostenseite zu beheben, doch besserte sich wegen des starken Konkurrenzdrucks die Lage nicht. Die Mehrheitsgesellschafterin hatte bis dahin für die missliche Situation des Unternehmens Verständnis aufgebracht, sie drängte jedoch nunmehr auf positive Ergebnisse. Von der damaligen Geschäftsführung wurde daher beschlossen, sich von Bereichen der Inlandsaktivität zu trennen und das Personal zu reduzieren. In der Aufsichtsratssitzung vom 5. 5. 1987 wurde die Tatsache erörtert, dass die Ergebnisse der ersten Monate des Jahres 1987 wegen höherer Verluste weit unter dem geschätzten Ergebnis lagen. In der Aufsichtsratssitzung vom 21. 12. 1987 stellte der damalige Vertreter der Mehrheitsgesellschafterin fest, die Gemeinschuldnerin habe deren Aktionären in den letzten Jahren 332 Mio S gekostet. Dazu habe diese Kapitalzuschüsse von 132 Mio S für das laufende Geschäft geleistet. Die Lage sei jedes Jahr schlechter geworden und es bedürfe vor dem Ende des Finanzjahrs weiterer Zuschüsse, um den Verlust des halben Stammkapitals abwenden zu können. Im Hinblick auf die Argumente der Geschäftsführer habe sich der Vertreter der Mehrheitsgesellschafterin davon überzeugen lassen, dass das Personal “mit vollem Einsatz zur Sache” stehe und dass im Jahr 1988 die Verbesserungen wie geplant erreicht würden. Angesichts dieser Zusicherungen und der Bereitschaft des Personals werde die Mehrheitsgesellschafterin das notwendige Kapital für das Jahr 1988 zuschießen. In Hinkunft werde die Gemeinschuldnerin jedoch mit ihren eigenen Mitteln auskommen müssen.

1987 betrug der Verlust der Gemeinschuldnerin im Bereich der ordentlichen Geschäftstätigkeit 63 Mio S. Die Gesellschafter schossen 18,440.000 S zu. Der Abschlussprüfer wies darauf hin, dass ohne Verbesserung des ordentlichen Unternehmenserfolgs mit einer wesentlichen Beeinträchtigung der Entwicklung des Unternehmens gerechnet werden müsse. Der Erstbeklagte ersuchte in der Aufsichtsratssitzung vom 21. 12. 1987 um einen Bericht über das geplante Sanierungsprogramm, den er in der Folge auch erhielt.

Auch im Jahr 1988 war der ordentliche Unternehmenserfolg negativ, weshalb die Abschlussprüfer neuerlich auf die Gefahr einer wesentlichen Beeinträchtigung der Entwicklung des Unternehmens hinwiesen. Im Jahr 1988 wurde auf die beschlossene Erhöhung des Stammkapitals um 90 Mio S von den Gesellschaftern ein Betrag von 60 Mio S geleistet, die Zahlung der restlichen 30 Mio S erfolgte zum 10. 3. 1989. Der ordentliche Unternehmenserfolg wies im Jahr 1988 einen Abgang von 37 Mio S aus. Auf Grund des Zuschusses einer Gesellschafterin von 40 Mio S konnte jedoch in diesem Jahr ein bilanzmäßiger Gewinn von 8 Mio S verbucht werden. Die Verbindlichkeiten gegenüber den Banken betrugen rund 45 Mio S.

Im Jahr 1989 wurde von den Gesellschaftern ein weiterer Zuschuss von 20 Mio S, diesmal allerdings im Gegensatz zum Jahr 1988 als rückzahlbares Darlehen, geleistet. Dadurch und infolge weiterer außerordentlicher Erträge reduzierte sich der im Jahr 1989 erwirtschaftete Verlust auf 1,7 Mio S. Der Verlust aus der ordentlichen Geschäftstätigkeit betrug 26 Mio S. Die Verbindlichkeiten gegenüber Banken stiegen in diesem Jahr um 10 Mio S. In der Aufsichtsratssitzung vom 31. 10. 1989 wurde festgestellt, die Prognosen für dieses Jahr seien auf der Einnahmeseite wieder erheblich unterschritten worden. Der Vertreter der Mehrheitsgesellschafterin kündigte eine engere Zusammenarbeit der Gruppenhäuser an. Der Geschäftsführer berichtete über Aufforderung durch den Erstbeklagten über das vergangene Geschäftsjahr, die Prognosen 1989 und die Vorhaben 1990. Der Jahresabschluss 1988 wurde genehmigt. Der Zweitbeklagte wies ausdrücklich auf den Verlust von Marktanteilen hin.

Man versuchte, den überdimensionierten Terminal durch Teiluntervermietungen besser zu nützen, doch blieben solche Schritte stets ohne längere Dauer, sodass die laufenden Belastungen der Gemeinschuldnerin dadurch nicht nennenswert reduziert werden konnten. Das ordentliche Unternehmensergebnis 1990 wies einen Verlust von ca 10 Mio S auf. In diesem Jahr blieben Gesellschafterzuschüsse aus. Einerseits musste eine Beteiligung der Gemeinschuldnerin abgeschrieben werden, andererseits kam es durch Veräußerung von Anlagen und sonstige außerordentliche Erträge zu Einnahmen von 12 Mio S, sodass das Ergebnis des Jahres 1990 lediglich einen Abgang von 1,670.000 S auswies.

In den Aufsichtsratssitzungen des Jahres 1991 wurde über Ersuchen des Erstbeklagten über weitere in diesem Jahr erfolgte Anlagenverkäufe mit Einnahmen von ca 18 Mio S berichtet. In der Zwischenzeit setzte eine intensivere Zusammenarbeit mit anderen Töchtern der Mehrheitsgesellschafterin ein; dennoch wurde für das Jahr 1991 ein Abgang von 40 Mio S und für 1992 ein solcher von 6,2 Mio S prognostiziert. Über Aufforderung durch den Vertreter der Mehrheitsgesellschafterin im Aufsichtsrat gewährte die Gemeinschuldnerin im Juli 1991 ein Darlehen von 27,5 Mio S, das bis Ende 1992 rückzahlbar war. Auf eine darauf abzielende Frage des Zweitbeklagten antwortete der Geschäftsführer, diesem Darlehen stehe ein Gruppen-Darlehen an die Gemeinschuldnerin von 30 Mio S gegenüber und die Verzinsung erfolge zu Eigenkosten. Im August 1991 wurde die Gemeinschuldnerin einer Überprüfung durch einen von der Mehrheitsgesellschafterin bestellten externen Berater unterzogen, der unter anderem hervorhob, wie gut der Geschäftsführer die finanziellen Aspekte der Gesellschaft erfasse. Über diese Prüfung wurde dem Aufsichtsrat am 6. 12. 1991 berichtet. In diesem Geschäftsjahr betrug der Abgang aus ordentlicher Geschäftstätigkeit 50 Mio S. Die Gesellschafter leisteten einen Zuschuss von 21,800.000 S, wodurch sich infolge buchmäßigen Verzichts auf das Nachschusskapital ein weiterer außerordentlicher Ertrag ergab. Dem stand allerdings ein rückzahlbarer Gesellschafterzuschuss der Gemeinschuldnerin an eines ihrer Tochterunternehmen zur Verlustabdeckung von 43 Mio S gegenüber, sodass der bilanzmäßige Jahresverlust 45 Mio S betrug.

Zu dieser Zeit befand sich auch die Mehrheitsgesellschafterin der Gemeinschuldnerin in finanziellen Schwierigkeiten. Dieser Umstand beunruhigte die österreichischen Gläubigerbanken. Am 12. 3. 1992 fand eine Besprechung der Geschäftsführer der Gemeinschuldnerin, mit Vertretern der Mehrheitsgesellschafterin und verschiedener Banken statt, an der auch der Zweitbeklagte als Vertreter einer der Banken teilnahm. Dabei wurde festgestellt, dass sich eine Mehrheit der 30 Gläubigerbanken der Mehrheitsgesellschafterin bereit erklärt habe, Verbindlichkeiten von 180 Mio (britischen) Pfund in Kapital umzuwandeln, die Kreditlinien auf drei Jahre zu verlängern und das notwendige Arbeitskapital weiter zur Verfügung zu stellen, wobei die endgültige Entscheidung Ende Mai 1992 fallen werde. Das Kerngeschäft der Muttergesellschaft, das weltweite Speditionsgeschäft, sei gesund und die Verluste seien auf Engagements im Immobilienbereich zurückzuführen. Die englischen Banken und die Vertreter der Mehrheitsgesellschafterin ersuchten die österreichischen Banken, ihrerseits die Kreditlinien für die Gemeinschuldnerin bis 31. 5. 1992 zu verlängern, wobei eine Sicherstellung auf sämtlichen Aktiven der Gemeinschuldnerin angeboten wurde. Die österreichischen Banken verlängerten sodann tatsächlich die Kreditlinie im gewünschten Umfang gegen Verpfändung verschiedener Liegenschaften.

Die unmittelbaren Kontakte zwischen den Vertretern der Mehrheitsgesellschafterin, der englischen Banken, der österreichischen Banken sowie der Gemeinschuldnerin fanden im Dezember 1992 eine Fortsetzung; dabei wurde festgestellt, dass die Umschuldung der Mehrheitsgesellschafterin mit 29 in England residierenden Banken zum 31. 7. 1992 stattgefunden habe. Das Bankenkonsortium sei nunmehr zu ca 85 % Eigentümerin der Mehrheitsgesellschafterin. Das Finanzierungsabkommen sei mit einer Laufzeit bis Juli 1995 abgeschlossen worden, um eine Konsolidierung der Gruppe zu ermöglichen.

Über die Gemeinschuldnerin wurde bei diesen Gesprächen berichtet, dass deren operativer Bereich grundsätzlich positiv verlaufe und dass die Verluste aus dem Leasingvertrag resultierten. Vertreter der Mehrheitsgesellschafterin erklärten, komme es nicht zu einer Beteiligung seriöser Partner, so werde sie jedenfalls den von den österreichischen Gläubigerbanken geforderten Rückhalt für die Gemeinschuldnerin gewähren. Von diesem Gesprächsergebnis wurde der Zweitbeklagte verständigt.

Am 22. 6. 1992 fanden zwei weitere Sitzungen des Aufsichtsrats der Gemeinschuldnerin statt, in denen der Geschäftsführer über den Geschäftsgang und darüber berichtete, dass der Wirtschaftsprüfungsbericht 1991 noch nicht mit einem uneingeschränkten Bestätigungsvermerk versehen worden sei und dass der positive Abschluss der Verhandlungen zwischen der Mehrheitsgesellschafterin und den Kreditinstituten Voraussetzung für die Anwendung des "Going-Concern-Prinzips" auf den Jahresabschluss sei. Es fehle nach wie vor die aktive Verkaufsunterstützung durch die Gruppenhäuser; der "turn around" sei nach wie vor nicht geschafft. Auf Vorschlag des Erstbeklagten wurde der Jahresabschluss 1991 genehmigt. Der Geschäftsführer berichtete, dass sich gegenüber der Budgetplanung für das Jahr 1992 eine Verbesserung ergeben habe, wozu allerdings der Zweitbeklagte anmerkte, dass es dennoch zu Jahresverlusten kommen werde. Der anwesende Vertreter der Mehrheitsgesellschafterin erklärte, man könne eine Unterstützung im Landverkehrsbereich - insbesondere ab 1993 - nicht mehr erwarten. Der Zweitbeklagte brachte darüber seine Besorgnis zum Ausdruck und führte dazu aus, könnten im Trading- und im Marketing-Bereich die vorhandenen Probleme nicht gelöst werden, so müssten Partnerschaften und Kooperationen sowie ein Verkauf bzw eine Umschuldung überlegt werden. Der Geschäftsführer wurde ermächtigt, die dazu notwendigen Kontakte herzustellen. Der Vertreter der Mehrheitsgesellschafterin gab über künftige Verlustabdeckungen keine konkrete Erklärungen ab.

Um die beabsichtigten Beteiligungs- bzw Kooperationsgespräche vorzubereiten, gab die Geschäftsführung der Gemeinschuldnerin eine Untersuchung der finanziellen Daten in Auftrag. In diesem Bericht wurden erstmals Bedenken gegen die buchmäßige Behandlung des Leasingvertrags geäußert: Dieser werde als “Operating Leasing” behandelt, sei aber in Wahrheit wegen der dadurch bewirkten Umschuldung als Finanzierungsleasing anzusehen. Dies bedeute eine Minderung des buchmäßigen Eigenkapitals zum 31. 12. 1991 um 52,779.000 S. Dieser Bericht wurde dem Aufsichtsrat nicht vorgelegt.Um die beabsichtigten Beteiligungs- bzw Kooperationsgespräche vorzubereiten, gab die Geschäftsführung der Gemeinschuldnerin eine Untersuchung der finanziellen Daten in Auftrag. In diesem Bericht wurden erstmals Bedenken gegen die buchmäßige Behandlung des Leasingvertrags geäußert: Dieser werde als “Operating Leasing” behandelt, sei aber in Wahrheit wegen der dadurch bewirkten Umschuldung als Finanzierungsleasing anzusehen. Dies bedeute eine Minderung des buchmäßigen Eigenkapitals zum 31. 12. 1991 um 52,779.000 S. Dieser Bericht wurde dem Aufsichtsrat nicht vorgelegt.

Im Zusammenhang mit diesem Leasingvertrag hatte die Mehrheitsgesellschafterin eine Haftungserklärung der Leasinggeberin gegenüber für den Fall abgegeben, dass die Gemeinschuldnerin den Verpflichtungen aus dem Leasingvertrag nicht nachkommen sollte. Gegenüber der Gemeinschuldnerin selbst lagen allerdings rechtsverbindliche Erklärungen, die bilanzmäßig als Verpflichtung der Mehrheitsgesellschafterin hätten ausgewiesen werden können, nicht vor.

In der Aufsichtsratssitzung am 11. 12. 1992 berichtete der Geschäftsführer über die Budgetprognose für 1993, die allerdings vom Vertreter der Mehrheitsgesellschafterin angezweifelt wurde. Er wies darauf hin, dass das Budget von dieser noch nicht genehmigt sei. Bankgarantien könne sie ohne Zustimmung der Banken nicht abgeben. Der Zweitbeklagte führte aus, die österreichischen Kreditgeber erwarteten Erklärungen über deren Unterstützungen, weil durch den prognostizierten Jahresverlust 1993 (31 Mio S) die Hälfte des Stammkapitals aufgezehrt sei. Er schlage eine Kapitalerhöhung bzw Verlustabdeckung durch die Mehrheitsgesellschafterin vor; die Relation zwischen Eigen-und Fremdkapital dürfe sich durch die Verluste 1992 und 1993 nicht verschlechtern. Es sei ein Gesellschafterzuschuss oder auch die Reduzierung des der Mehrheitsgesellschafterin gewährten Kredits erforderlich. Das Budget 1993 sei unakzeptabel.

Im Jahr 1992 betrug der Verlust aus der ordentlichen Geschäftstätigkeit 31 Mio S. In diesem Jahr wurde das Stammkapital um 175 Mio S auf 50 Mio S herabgesetzt, wodurch die Verlustvorträge in der Bilanz getilgt werden konnten.

Im Jahr 1993 fanden im Zusammenhang mit der beabsichtigten Verschmelzung der Gemeinschuldnerin mit einem anderen Speditionsunternehmen intensive Gespräche statt, in die der Aufsichtsrat - abgesehen von der fallweisen Einbeziehung des Zweitbeklagten - nicht eingebunden war. Es ging dabei in erster Linie um das künftige Schicksal des Leasingobjekts, wobei es der Mehrheitsgesellschafterin der Gemeinschuldnerin daran gelegen war, aus ihrer Haftung für die Leasingraten entlassen zu werden. Die Beteiligungsgespräche scheiterten schließlich im Herbst 1993. Am 27. 10. 1993 erklärten Vertreter der Mehrheitsgesellschafterin der Wirtschaftsprüferin, es sei ihre Absicht, der Gemeinschuldnerin finanzielle Unterstützung für zumindest ein Jahr und solange sie die Mehrheitsbeteiligung am Stammkapital der Gemeinschuldnerin halte, zur Verfügung zu stellen, ohne allerdings verbindliche Verpflichtungen einzugehen. In diesem Zeitraum wurde der bisherige Geschäftsführer durch die Mehrheitsgesellschafterin abberufen und ein neuer Geschäftsführer eingesetzt, ohne dass der Aufsichtsrat davon verständigt worden wäre.

Die Mehrheitsgesellschafterin erklärte sich weiters bereit, von der Gemeinschuldnerin ungenützte Räumlichkeiten des Terminals gegen einen jährlichen Mietzins von 12,5 Mio S zu übernehmen, allerdings vorerst nur bis Ende des Jahres 1994. Im Hinblick auf diese Erklärungen erteilte der Wirtschaftsprüfer dem Jahresabschluss 1992 im September 1994 den Bestätigungsvermerk, allerdings mit dem Vorbehalt, dass die Mehrheitsgesellschafterin für die ungenützte Fläche des Speditionsterminals auch weiterhin den Mietzins zahle und die Banken die von ihnen eingeräumten Kredite über den 31. 12. 1994 hinaus aufrecht erhielten. Anlass dieses Vorbehalts war, dass für die unbenützten geleasten Räumlichkeiten eine Rückstellung von zumindest 190 Mio S zu bilden gewesen wäre, wenn die Mehrheitsgesellschafterin keine weitere Mietunterstützung leisten sollte.

Aufsichtsratssitzungen fanden im Jahr 1993 trotz der schwierigen Situation nicht statt, weil die Mehrheitsgesellschafterin in unmittelbarem Kontakt mit den finanzierenden Banken stand und gesetzte Termine im Hinblick auf den schwebenden Beteiligungsvertrag immer wieder verschob. Über die Beteiligungsgespräche wurde den Beklagten berichtet. Sie erhielten im Mai 1993 auch eine Vorschau für das Geschäftsjahr 1994. Am 15. 11. 1993 fand ein Bankenmeeting statt, an dem auch der Zweitbeklagte und ein Vertreter der Mehrheitsgesellschafterin teilnahmen. Dieser erklärte, man werde alles unternehmen, um der Gemeinschuldnerin für die Jahre 1992 und 1993 ordnungsgemäße Jahresabschlüsse zu ermöglichen, eine Rückstellung für nicht genutzte Flächen im Terminal zu finanzieren bzw allenfalls selbst als Leasingnehmer einzusteigen. Eine Insolvenz der Gemeinschuldnerin hätte fatale Auswirkungen für die gesamte Gruppe, weshalb die Mehrheitsgesellschafterin ein vitales Interesse daran habe, dass die Gemeinschuldnerin nicht insolvent werde. Man werde in Kürze den österreichischen Banken mitteilen, wie die Mehrheitsgesellschafterin die weitere Unterstützung der Gemeinschuldnerin ermöglichen werde.

Das Jahr 1993 brachte einen Verlust von 12 Mio S aus der ordentlichen Geschäftstätigkeit. Als Folge der Kapitalherabsetzung ergab sich aus dem Jahr 1992 ein Gewinnvortrag von 20,702.000 S.

Die Buchprüferin meldete Bedenken gegen die Behandlung des Leasingverhältnisses in der Buchhaltung an, insbesondere, weil der Mietbeitrag der Mehrheitsgesellschafterin von 12,5 Mio S, für das Jahr 1993 noch nicht geleistet worden, und die Einbringlichkeit auf Grund deren wirtschaftlichen und finanziellen Situation - hatte sie doch im Jahr 1993 auch keine Zinsen für das Gesellschaftsdarlehen angewiesen - zweifelhaft sei. Der Bestätigungsvermerk wurde daher nur mit dem Vorbehalt erteilt, dass die Kreditlinien aufrecht erhalten würden, die Restrukturierung und Reorganisation der Mehrheitsgesellschafterin und eine damit verbundene zusätzliche Eigenmittelzufuhr sowie die in den Geschäftsplänen vorgesehene Verbesserung der Ergebnisse eintreten und ein anhängiges Zivilverfahren mit einem Gesamtstreitwert von 50 Mio S erfolgreich abgeschlossen werde. Sollten diese Bedingungen nicht eintreten, so sei die Unternehmensfortführung über den 31. 12. 1994 hinaus nicht gesichert und wäre eine Berichtigung des Jahresabschlusses zum 31. 12. 1993 erforderlich.

Die nächste Aufsichtsratssitzung fand am 16. 2. 1994 statt. Dort wurde festgehalten, dass Abschlüsse für die Jahre 1992 und 1993 mit uneingeschränktem Bestätigungsvermerk noch fehlten und dass es für diese Voraussetzung sei, dass die Banken eine Finanzierungszusage für die nächsten zwölf Monate erteilen; dazu seien diese bereit, wenn die Mehrheitsgesellschafterin die Kosten für den nicht genutzten Teil des Terminals übernehme. Deren Vertreter berichtete, die Zustimmung der im Konsortium führenden Bank für die Mietvereinbarung mit der Gemeinschuldnerin liege bereits vor und die Unterfertigung des Vertrags mit einer Laufzeit bis Ende 1994 stehe unmittelbar bevor. Über Aufforderung durch den Erstbeklagten berichtete der Geschäftsführer über das laufende Geschäftsjahr.

Am 8. 7. 1994 erstattete die Wirtschaftsprüferin Bericht gemäß § 273 Abs 2 HGB, weil im Rahmen der Abschlussprüfung für 1993 Tatsachen festgestellt worden seien, die den Bestand der Gesellschaft gefährdeten bzw ihre Entwicklung wesentlich beeinträchtigen könnten. Die Gesellschaft weise zwar infolge der Kapitalherabsetzung 1992 und ohne die zum 31. 12. 1992 bilanzmäßig vorgesehene Rückstellung für die ungenützten Räumlichkeiten von 50 Mio S, die im Jahr 1993 wieder aufgelöst worden sei, zum 31. 12. 1993 ein positives Eigenkapital von 71,5 Mio S auf, doch sei sie unter Berücksichtigung dieser bilanzmäßigen Rückstellung sowie der Unterdeckung der Pensionsrückstellung buchmäßig überschuldet. Im Jahr 1994 sei ein Jahresverlust von 21 Mio S zu erwarten. Im Hinblick auf die offenen Kreditlinien sei die Liquidität der Gesellschaft nur bis Ende 1994 gesichert.

Am 11. 8. 1994 fand die nächste Aufsichtsratssitzung statt. Zu diesem Zeitpunkt hatte die Mehrheitsgesellschafterin ihre Beteiligung an den Leasingraten im Betrag von 12,5 Mio S für das Jahr 1995 bereits schriftlich zugesagt. Für das Jahr 1994 wurde ein Verlust von 10 Mio S prognostiziert. Der Zweitbeklagte hielt dies für ein nicht akzeptables Ergebnis und äußerte Bedenken, weil von der Mehrheitsgesellschafterin noch keine Zahlungen geleistet worden seien. Er fragte an, wie man sich den Zahlungsplan und die Verzinsung sowie die Rückzahlung des offenen Darlehens vorstelle. Die Antwort waren allgemeine Versprechungen, aber keine konkrete Erklärung. Für den Terminal war in der Bilanz 1992 eine Rückstellung von 50MioS eingestellt worden. Der Geschäftsführer berichtete, nach Absprache mit den Wiener und den Londoner Wirtschaftsprüfern sowie der Mehrheitsgesellschafterin sei diese Rückstellung wegen der Garantie und der teilweisen Übernahme des Mietzinses durch Letztere nicht nötig.

Auch bei der nächsten Aufsichtsratssitzungn war die in Aussicht gestellte Kapitalzufuhr durch die Mehrheitsgesellschafterin noch immer nicht erfolgt. Der Zweitbeklagte verwies neuerlich auf den Prüfbericht und die unterschiedlichen Bilanzierungsgegebenheiten und äußerte massive Bedenken. Von der Geschäftsführung wurde ihm der voraussichtliche Eigenkapitalwert zum 31. 12. 1994 mit rund 40 Mio S genannt. Für das Jahr 1994 wurden günstige Tendenzen und ein voraussichtlicher Jahresverlust von 11 Mio S angekündigt und für 1995 positive Prognosen erstellt. Das nach Mitteilung des Geschäftsführers von der Mehrheitsgesellschafterin schon genehmigte Budget 1995 mit einem ausgeglichenen Ergebnis wurde vom Aufsichtsrat unter Glückwünschen zur Kenntnis genommen und an die Teilnehmer verteilt.

Das Jahr 1994 brachte aus der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit einen Jahresverlust von 27,636.000 S, dem keinerlei außerordentlichen Mittelzuflüsse gegenüberstanden. Das positive bilanzmäßige Eigenkapital betrug 30 Mio S. Die Banken waren durch eine Generalzession der Gemeinschuldnerin besichert worden.

Der Bestätigungsvermerk für das Jahr 1994 wurde im November 1995 mit dem Vorbehalt erteilt, dass die von der Mehrheitsgesellschafterin zur Solvenz- und Liquiditätssicherung bisher ergriffenen Maßnahmen fortgeführt würden, eine einschneidende Änderung der Geschäftspolitik die vorgesehene Verbesserung der Ertragslage nach sich ziehe, die bis 31. 12. 1995 zugesagten Kreditlinien verlängert bzw ausgeweitet und die anhängigen Prozesse der Gesellschaft positiv abgeschlossen werden könnten.

Am 24. 3. 1995 erstattete die Mehrheitsgesellschafterin den Gläubigerbanken eine Garantie über 12,5 Mio S für den offenen Leasinganteil 1993.

In den Monaten Jänner und Februar 1995 erwirtschaftete die Gemeinschuldnerin einen Verlust von 10,2 Mio S. Die Kreditrahmen von 93 Mio S waren durchschnittlich mit 65 S bis 75 Mio S ausgenützt. Die Banken beschlossen, die laufenden Verluste nicht zu finanzieren.

Zur Verbesserung des Bilanzergebnisses 1994 hatte die Mehrheitsgesellschafterin ihr vertragsgemäß zustehende Managementfees in Höhe von 11,7 Mio S nachrangig erklärt, wodurch sich gegenüber der Bilanz das Eigenkapital erhöhte. Im Februar 1995 leisteten die Gesellschafter zur teilweisen Abdeckung des Verlusts aus 1994 einen Zuschuss von 15 Mio S. Im Mai 1995 wurde für die Gemeinschuldnerin eine Fortbestandsprognose eingeholt, der für das Jahr 1995 ein Verlust aus ordentlicher Geschäftstätigkeit von 41,5 Mio S und für 1996 ein solcher von 10,3 Mio S zu entnehmen war, die jedoch durch Konzernzahlungen - nämlich Tilgungen in Höhe von insgesamt 63 Mio S - ausgeglichen werden könnten. Unter dieser Voraussetzung sei die Gemeinschuldnerin noch als solvent und mit einem positiven Eigenkapital von 50 Mio S für das Jahr 1996 zu beurteilen.

Da die Mehrheitsgesellschafterin keine Zahlungen leistete, drohte die Hausbank der Gemeinschuldnerin die Fällungstellung der Kreditlinien an. Sie verlangte am 13. 7. 1995 eine Garantie der Mehrheitsgesellschafterin über insgesamt 62,5 Mio S, zahlbar zum 31. 7. 1995, 31. 10. 1995 und 31. 3. 1996. Sie erhielt tatsächlich von der Mehrheitsgesellschafterin eine entsprechende Zusicherung und am 3. 8. 1995 eine Zahlung von 12,5 Mio S, woraufhin die Kreditlinien bis 31. 12. 1995 verlängert wurden. Im April 1995 wurden der Gemeinschuldnerin Schulden von 25,6 Mio S erlassen. Des weiteren leistete die Mehrheitsgesellschafterin gegen Ende 1995 noch eine weitere Zahlung von 19,7 Mio S. Auf dieser Basis ergab sich Ende 1995 ein Eigenkapital von 16,4 Mio S, allerdings unter der Voraussetzung einer stillen Reserve aus Grundstücken und Gebäuden, der Werthaltigkeit der noch offenen Forderung gegen die Mehrheitsgesellschafterin und nicht erforderlicher Rückstellungen aus der Leasingverpflichtung. Die bilanzmäßige Einbeziehung dieser Rückstellung hätte bereits ab 1987 eine Überschuldung ergeben.

Am 22. 12. 1995 wurde der Kauf der Mehrheitsgesellschafterin in Form eines Management-Buy-Out berichtet, wobei die Finanzierung und die weitere Geschäftstätigkeit abgesichert seien. Verhandlungen der neuen Eigentümer mit der Leasinggeberin über einen Verzicht auf Forderungsteile scheiterten. Weitere Zahlungen der Mehrheitsgesellschafterin erfolgten nicht mehr.

Im Jahr 1995 fanden keine Aufsichtsratssitzungen mehr statt. Die Gesellschafter kündigten im Herbst 1995 die Abberufung des Aufsichtsrats an. Der Viertbeklagte schied im Februar 1995 aus, seine Funktion wurde nicht nachbesetzt. Im Jahr 1995 fanden unmittelbare Gespräche zwischen der Mehrheitsgesellschafterin, den Banken und der Leasinggeberin über eine Gesamtlösung statt. Hauptverhandlungspunkt war eine Entlastung der Gemeinschuldnerin im Zusammenhang mit dem Leasingobjekt. Die Leasinggeberin lehnte allerdings im Vertrauen darauf, dass die Banken als Gesellschafter der Mehrheitsgesellschafterin diese nicht fallen lassen würden, jeden Nachlass ab. Zur allgemeinen Überraschung zogen sich die Banken im zweiten Halbjahr 1995 aus der Mehrheitsgesellschafterin zurück, sodass schließlich über deren Vermögen der Konkurs eröffnet werden musste. Die weiteren Ansprüche aus ihren Zusagen in der Höhe von 30,8 Mio S waren damit uneinbringlich.

Die Zahlungsunfähigkeit der Gemeinschuldnerin sowie ein Konkursantrag wurden in keiner der Aufsichtsratssitzungen angesprochen. Die Gemeinschuldnerin befand sich bis zur Konkurseröffnung nicht in Liquiditätsproblemen; die Kreditlinien waren jeweils nicht in voller Höhe ausgeschöpft.

Mit seiner am 23. 6. 1998 beim Erstgericht eingelangten Klage begehrte der Kläger zuletzt unter anderem, die beiden Beklagten zur Zahlung eines Betrags von 15 Mio S sA schuldig zu erkennen. Sie hätten es als Mitglieder des Aufsichtsrats unterlassen, spätestens im Jahr 1993 die Geschäftsführung zur “Konkursanmeldung” zu veranlassen und eine ordnungsgemäße Prüfung des Jahresabschlusses vorzunehmen. Die Gemeinschuldnerin habe seit 1984 ständig Verluste erwirtschaftet, die bis 1994 auf insgesamt 490 Mio S angestiegen seien. Im Frühjahr 1992 sei die insolvenzrechtlich relevante Überschuldung eingetreten. Die Verluste hätten nur durch bilanzkosmetische Maßnahmen aufgefangen werden können, die Krisensymptome seien bereits 1986 erkannt worden. Die eingeleiteten Sanierungsmaßnahmen hätten nicht gegriffen, sodass die Mehrheitsgesellschafterin der Gemeinschuldnerin schon in der Aufsichtsratssitzung 1987 unmissverständlich zum Ausdruck gebracht habe, keine weiteren Zuschüsse zu gewähren. Nach Ansicht des Klägers sei damit die insolvenzrechtlich relevante Überschuldung bereits 1988 eingetreten. Die katastrophale wirtschaftliche Situation der Gemeinschuldnerin sei den Beklagten schon Ende der Achtzigerjahre bewusst gewesen. Auch die Mehrheitsgesellschafterin sei 1991 in finanzielle Turbulenzen geraten und habe von englischen Banken aufgefangen werden müssen. Bereits für die Bilanz 1991 habe ein uneingeschränkter Bestätigungsvermerk vom Abschluss des Abkommens der Mehrheitsgesellschafterin mit ihren Banken abhängig gemacht werden müssen. Ab 1992 seien deren Möglichkeiten und Bereitschaft, weitere Verlustabdeckungen vorzunehmen, ungewiss gewesen. Ab 1993 habe die Gemeinschuldnerin, die im ordentlichen Geschäftsbereich weiterhin Verluste erwirtschaftet habe, erfolglos versucht, einen Partner zu finden. Überdies seien Rückstellungen, die für Verpflichtungen aus dem Sale-and-lease-back-Geschäft erforderlich gewesen wären, bilanzmäßig nicht vorgenommen worden. Die Banken hätten ab Juni 1992 Kredite nur mehr kurzfristig prolongiert. In den Jahren 1993 und 1994 sei ein Jahresverlust von insgesamt 40 Mio S eingetreten. Bei rechtzeitigem Konkursantrag im Jahr 1992 wäre in den Jahren 1993 und 1994 ein Schaden für die Gesellschaft vermieden worden. Der Klagsanspruch werde auf den in den Jahren 1993 und 1994 eingetretenen Schaden gestützt. Im Hinblick auf die Vermögenssituation der Beklagten bzw die erheblichen Prozesskosten werde nicht der tatsächlich eingetretene Schaden, sondern nur der geringere Klagsbetrag geltend gemacht. Die Beklagten hätten dafür sorgen müssen, dass spätestens Ende 1992 eine durchsetzbare werthaltige Patronatserklärung von der Mehrheitsgesellschafterin abgegeben oder dass ein Konkursantrag gestellt worden wäre; jedenfalls hätten sie eine Sitzung des Afusichtsrats zum Thema Überschuldung der Gemeinschuldnerin einberufen müssen. Hätten die Beklagten pflichtgemäß gehandelt, so wäre der Schaden nicht eingetreten, weil dann entweder die Patronatserklärung vorgelegen oder bereits Anfang 1993 der Konkurs eröffnet worden wäre.Mit seiner am 23. 6. 1998 beim Erstgericht eingelangten Klage begehrte der Kläger zuletzt unter anderem, die beiden Beklagten zur Zahlung eines Betrags von 15 Mio S sA schuldig zu erkennen. Sie hätten es als Mitglieder des Aufsichtsrats unterlassen, spätestens im Jahr 1993 die Geschäftsführung zur “Konkursanmeldung” zu veranlassen und eine ordnungsgemäße Prüfung des Jahresabschlusses vorzunehmen. Die Gemeinschuldnerin habe seit 1984 ständig Verluste erwirtschaftet, die bis 1994 auf insgesamt 490 Mio S angestiegen seien. Im Frühjahr 1992 sei die insolvenzrechtlich relevante Überschuldung eingetreten. Die Verluste hätten nur durch bilanzkosmetische Maßnahmen aufgefangen werden können, die Krisensymptome seien bereits 1986 erkannt worden. Die eingeleiteten Sanierungsmaßnahmen hätten nicht gegriffen, sodass die Mehrheitsgesellschafterin der Gemeinschuldnerin schon in der Aufsichtsratssitzung 1987 unmissverständlich zum Ausdruck gebracht habe, keine weiteren Zuschüsse zu gewähren. Nach Ansicht des Klägers sei damit die insolvenzrechtlich relevante Überschuldung bereits 1988 eingetreten. Die katastrophale wirtschaftliche Situation der Gemeinschuldnerin sei den Beklagten schon Ende der Achtzigerjahre bewusst gewesen. Auch die Mehrheitsgesellschafterin sei 1991 in finanzielle Turbulenzen geraten und habe von englischen Banken aufgefangen werden müssen. Bereits für die Bilanz 1991 habe ein uneingeschränkter Bestätigungsvermerk vom Abschluss des Abkommens der Mehrheitsgesellschafterin mit ihren Banken abhängig gemacht werden müssen. Ab 1992 seien deren Möglichkeiten und Bereitschaft, weitere Verlustabdeckungen vorzunehmen, ungewiss gewesen. Ab 1993 habe die Gemeinschuldnerin, die im ordentlichen Geschäftsbereich weiterhin Verluste erwirtschaftet habe, erfolglos versucht, einen Partner zu finden. Überdies seien Rückstellungen, die für Verpflichtungen aus dem Sale-and-lease-back-Geschäft erforderlich gewesen wären, bilanzmäßig nicht vorgenommen worden. Die Banken hätten ab Juni 1992 Kredite nur mehr kurzfristig prolongiert. In den Jahren 1993 und 1994 sei ein Jahresverlust von insgesamt 40 Mio S eingetreten. Bei rechtzeitigem Konkursantrag im Jahr 1992 wäre in den Jahren 1993 und 1994 ein Schaden für die Gesellschaft vermieden worden. Der Klagsanspruch werde auf den in den Jahren 1993 und 1994 eingetretenen Schaden gestützt. Im Hinblick auf die Vermögenssituation der Beklagten bzw die erheblichen Prozesskosten werde nicht der tatsächlich eingetretene Schaden, sondern nur der geringere Klagsbetrag geltend gemacht. Die Beklagten hätten dafür sorgen müssen, dass spätestens Ende 1992 eine durchsetzbare werthaltige Patronatserklärung von der Mehrheitsgesellschafterin abgegeben oder dass ein Konkursantrag gestellt worden wäre; jedenfalls hätten sie eine Sitzung des Afusichtsrats zum Thema Überschuldung der Gemeinschuldnerin einberufen müssen. Hätten die Beklagten pflichtgemäß gehandelt, so wäre der Schaden nicht eingetreten, weil dann entweder die Patronatserklärung vorgelegen oder bereits Anfang 1993 der Konkurs eröffnet worden wäre.

Der Erstbeklagte wendete die mangelnde Aktivlegitimation des Klägers als Masseverwalter der Gemeinschuldnerin ein. Im Übrigen sei die Gemeinschuldnerin unter der Führung der britischen Mehrheitsgesellschafterin gestanden und der Aufsichtsrat bloß fakultativ gewesen. Die wirtschaftliche Situation der Gemeinschuldnerin habe in den Jahren 1992/1993 stabilisiert werden können, erst die unerwartete Insolvenz der Mehrheitsgesellschafterin im Jahr 1995 habe zur Überschuldung im Jahr 1996 geführt. Bis Anfang 1996 sei die Gemeinschuldnerin von der Insolvenzgefahr nicht betroffen gewesen. Die Geschäftsführung habe seit Mitte 1991 massive Sanierungsmaßnahmen getroffen und man habe zudem mit Verlustabdeckungen durch die Mehrheitsgesellschafterin rechnen können. 1988 und 1989 habe diese Kapitalerhöhungen von insgesamt 90 Mio S aufgebracht und in den Folgejahren Zuschüsse geleistet. Sie habe 1992 ihre Verhandlungen mit ihren Gläubigerbanken erfolgreich abschließen können, weshalb mit der Beseitigung allfälliger Liquiditätsengpässe bei der Gemeinschuldnerin habe gerechnet werden können. Zudem habe die Gemeinschuldnerin gegen die Mehrheitsgesellschafterin und andere zum Konzern gehörige Unternehmen 1992 Forderungen von 80,4 Mio S gehabt. Auch habe sie werthaltige Beteiligungen an Konzernunternehmen von 16,4 Mio S gehalten. Der Aufsichtsrat sei 1992 um die Fortsetzung der eingeleiteten Sanierungsmaßnahmen bemüht gewesen, insbesondere sei in der Aufsichtsratssitzung vom 22. 6. 1992 beschlossen worden, den zu großen Terminal zu verkaufen und gewinnbringende neue Partnerschaften einzugehen. Die Mehrheitsgesellschafterin habe bei Abschluss des Sale-and-lease-back-Vertrags über den Terminal unter anderem in einer Bürgschaftserklärung die Verpflichtung übernommen, bei einem Verkauf durch die Leasinggeberin einen allfälligen Differenzbetrag auf den kalkulatorischen Restwert zu leisten. 1994 seien von der Mehrheitsgesellschafterin Leasingkosten in Höhe von 12,5 Mio S übernommen und sei eine weitere Zahlung für 1995 schriftlich zugesagt worden. Dem Aufsichtsrat sei 1994 noch ein äußerst positives Bild von den Umstrukturierungsmaßnahmen gezeichnet worden. Für 1995 sei ein positives Ergebnis, für 1996 sogar ein Gewinn in Aussicht gestellt worden. Noch am 13. 10. 1995 habe die Mehrheitsgesellschafterin gegenüber den österreichischen Banken erklärt, die Gemeinschuldnerin mit dem notwendigen Kapital und der erforderlichen Liquidität auszustatten. Die vom Kläger behauptete angeblich ab Frühjahr 1992 bestehende insolvenzrechtlich relevante Überschuldung sei nicht gegeben und die Fortbestehensprognose sei positiv gewesen. Die Tätigkeit des Erstbeklagten als Aufsichtsratsmitglied könne niemals für die ganze Höhe der bilanzmäßig ausgewiesenen Verluste ursächlich gewesen sein, sondern, wenn überhaupt, nur für die auf Grund jener Geschäfte, die vom Aufsichtsrat im Einzelnen zu prüfen waren, erwirtschafteten Verluste. Der Aufsichtsrat könne nicht in die tägliche Geschäftsführung eingreifen und habe auch keine Möglichkeit, Konkursantrag zu stellen. Dem Aufsichtsrat sei kein verbindliches Weisungsrecht zugestanden und zum relevanten Zeitpunkt sei nicht nur der Erstbeklagte, sondern auch die Geschäftsführung von einer positiven Fortführungsprognose ausgegangen, sodass diese selbst bei Erteilung eines - unverbindlichen - Auftrags, einen Konkurseröffnungsantrag zu stellen, einen solchen nicht gestellt hätte. Selbst bei Stellung eines Insolvenzantrags im Frühjahr 1992 wäre die Geschäftstätigkeit erst erheblich später eingestellt worden und daher der behauptete angebliche Schaden sowieso eingetreten. Die Geschäftsführung sei ohne Rücksicht auf die Meinung des Aufsichtsrats durch massive Einflussnahme seitens der Hauptgesellschafterin geleitet worden. So habe man etwa Geschäftsführer ohne Mitwirkung des Aufsichtsrats abberufen und neue Geschäftsführer bestellt.

Der Zweitbeklagte bestritt das Vorliegen einer insolvenzrechtlich relevanten Überschuldung im entscheidungserheblichen Zeitraum ebenso wie rechtswidriges, subjektiv vorwerfbares und für einen Schaden kausales Verhalten. Die seit etwa 1984 bestehenden Umsatzverluste bei der Gemeinschuldnerin seien stets von deren Mehrheitsgesellschafterin aufgefangen worden. Die Finanzkrise der Hauptgesellschafterin im Jahr 1990 sei behoben worden. 1991 habe diese eine Patronatserklärung zu Gunsten der Gemeinschuldnerin abgegeben, worauf dem Jahresabschluss der uneingeschränkte Bestätigungsvermerk erteilt worden sei. 1992 habe die Mehrheitsgesellschafterin, die mittlerweile zu 95 % im Eigentum eines internationalen Bankenkonsortiums gestanden sei, ausdrücklich erklärt, finanziellen Rückhalt für die österreichische Gruppe zu leisten. Erst nach dem Ausscheiden des Zweitbeklagten aus dem Aufsichtsrat im Jahr 1995 habe sich die finanzielle Situation verschärft. Die Eröffnung des Konkurses am 29. 1. 1996 sei für den Aufsichtsrat völlig überraschend gekommen. Von Gesellschafterseite sei zu jeder Zeit ausdrücklich versichert worden, dass Verluste abgedeckt werden würden und eine Insolvenz nicht zu befürchten sei, weil ein erhebliches Interesse daran bestanden habe, dem österreichischen Unternehmen, insbesondere unter Berücksichtigung der Stellung Österreichs als "Tor zum Osten", das wirtschaftliche Überleben zu sichern.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Auch einem bloß “fakultativen” Aufsichtsrat könnten die gesetzlichen Mindestzuständigkeiten nicht entzogen werden. Demnach könnten auch Gläubiger einer GmbH mit einem freiwillig eingerichteten Aufsichtsrat darauf vertrauen, dass dieser seine Überwachungsfunktion wahrnehme. Das Schwergewicht der Kontrolle liege in der vorausschauenden Überwachung der Geschäftsführung, von der auch die Grundsätze der Geschäftspolitik und die sonstigen zustimmungsbedürftigen Geschäfte und Maßnahmen erfasst würden. Dem Aufsichtsrat seien die wirtschaftlichen Schwierigkeiten des Unternehmens bewusst gewesen. Die Mehrheitsgesellschafterin habe jedoch immer wieder bekräftigt, die Gemeinschuldnerin zu unterstützen und sie vor einer Insolvenz zu bewahren. Angesichts der zugesicherten Bereitschaft der Mehrheitsgesellschafterin zur Unterstützung und deren Dominanz in der Unternehmensleitung sowie den beschränkten Möglichkeiten des Aufsichtsrats zur Mitwirkung habe sich dieser als Kontrollorgan eher im Hintergrund gehalten und auf die weitere Verlustabdeckung durch die Mehrheitsgesellschafterin und auf die Sanierungsversuche der Geschäftsführung gesetzt. Die vom Aufsichtsrat geforderte Sorgfalt sei von den konkreten Umständen des Einzelfalls, wie etwa dem Gegenstand und der Größe des jeweiligen Unternehmens, abhängig. Auf dieser Basis könnte eine Haftung der Mitglieder des Aufsichtsrats unter zwei Gesichtspunkten angenommen werden: Einerseits sei die Bilanzierung des Leasingobjekts rechtlich zweifelhaft gewesen, worauf ab 1992 auch hingewiesen worden sei. Die Bilanzen für 1993 und die Folgejahre, in denen von einer Rückstellung für das Leasingobjekt abgesehen worden sei, seien von beeideten Buchprüfern erstellt worden. Dass eine Rückstellung nicht erfolgt sei, habe damit begründet werden können, dass der von der Gemeinschuldnerin nicht zu erwirtschaftende Teil des Leasingentgelts von der Mehrheitsgesellschafterin übernommen werden sollte. Insoweit seien ab 1993 auch deren Erklärungen vorgelegen, an deren Werthaltigkeit bis Ende 1995 nicht habe gezweifelt werden müssen. Dazu komme, dass sie eine Garantie für den Ausfall aus dem Leasingverhältnis erteilt habe. Diese Tatsachen hätten bei der Überlegung, ob eine Rückstellung zu bilden sei, ebenso wie auch bei der Beurteilung, ob eine Überschuldung vorliege, berücksichtigt werden dürfen. Die Unsicherheiten wegen der Zahlungsfähigkeit der Mehrheitsgesellschafterin im Jahr 1991 seien letztlich erwartungsgemäß behoben worden. Diese habe auch schon in den Achtzigerjahren und später die nunmehrige Gemeinschuldnerin massiv unterstützt; eine entsprechende Bereitschaft habe auch nach ihrer Übernahme durch die englischen Banken bestanden. Mitte 1995 habe sie sich sogar zur Zahlung eines Anteils am Leasingentgelt verpflichtet und diesen zunächst termingerecht geleistet. Damit, dass sie die Gemeinschuldnerin letztlich habe fallen lassen, habe offenbar bis Ende 1995 keiner der Beteiligten gerechnet. Damit habe auch für die Mitglieder des Aufsichtsrats kein Anlass bestanden, an den Erklärungen deren bei den Sitzungen anwesenden Vertreter und des von ihr bestellten und beherrschten Geschäftsführers zu zweifeln, zumal ihr sowohl die wirtschaftliche Situation als auch die Sanierungsmaßnahmen und deren Erfolg bzw Nichterfolg genau bekannt gewesen und auch von ihr mitbestimmt worden seien. Übe der Gesellschafter unmittelbar Einfluss auf die Geschäftsführung aus und lasse sich direkt berichten, so sei an die Überwachungspflicht des Aufsichtsrats kein so strenger Maßstab anzulegen, zumal er in einem solchen Fall auch nicht Einfluss auf die Geschäftsführung nehmen könne, sondern ihm nur der Rücktritt bleibe. Bei einem fakultativen Aufsichtsrat, dessen Abberufung die Gesellschafter jederzeit beschließen könnten, hätte sich ein solcher aber kaum spürbar auswirken können.Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Auch einem bloß “fakultativen” Aufsichtsrat könnten die gesetzlichen Mindestzuständigkeiten nicht entzogen werden. Demnach könnten auch Gläubiger einer GmbH mit einem freiwillig eingerichteten Aufsichtsrat darauf vertrauen, dass dieser seine Überwachungsfunktion wahrnehme. Das Schwergewicht der Kontrolle liege in der vorausschauenden Überwachung der Geschäftsführung, von der auch die Grundsätze der Geschäftspolitik und die sonstigen zustimmungsbedürftigen Geschäfte und Maßnahmen erfasst würden. Dem Aufsichtsrat seien die wirtschaftlichen Schwierigkeiten des Unternehmens bewusst gewesen. Die Mehrheitsgesellschafterin habe jedoch immer wieder bekräftigt, die Gemeinschuldnerin zu unterstützen und sie vor einer Insolvenz zu bewahren. Angesichts der zugesicherten Bereitschaft der Mehrheitsgesellschafterin zur Unterstützung und deren Dominanz in der Unternehmensleitung sowie den beschränkten Möglichkeiten des Aufsichtsrats zur Mitwirkung habe sich dieser als Kontrollorgan eher im Hintergrund gehalten und auf die weitere Verlustabdeckung durch die Mehrheitsgesellschafterin und auf die Sanierungsversuche der Geschäftsführung gesetzt. Die vom Aufsichtsrat geforderte Sorgfalt sei von den konkreten Umständen des Einzelfalls, wie etwa dem Gegenstand und der Größe des jeweiligen Unternehmens, abhängig. Auf dieser Basis könnte eine Haftung der Mitglieder des Aufsichtsrats unter zwei Gesichtspunkten angenommen werden: Einerseits sei die Bilanzierung des Leasingobjekts rechtlich zweifelhaft gewesen, worauf ab 1992 auch hingewiesen worden sei. Die Bilanzen für 1993 und die Folgejahre, in denen von einer Rückstellung für das Leasingobjekt abgesehen worden sei, seien von beeideten Buchprüfern erstellt worden. Dass eine Rückstellung nicht erfolgt sei, habe damit begründet werden können, dass der von der Gemeinschuldnerin nicht zu erwirtschaftende Teil des Leasingentgelts von der Mehrheitsgesellschafterin übernommen werden sollte. Insoweit seien ab 1993 auch deren Erklärungen vorgelegen, an deren Werthaltigkeit bis Ende 1995 nicht habe gezweifelt werden müssen. Dazu komme, dass sie eine Garantie für den Ausfall aus dem Leasingverhältnis erteilt habe. Diese Tatsachen hätten bei der Überlegung, ob eine Rückstellung zu bilden sei, ebenso wie auch bei der Beurteilung, ob eine Überschuldung vorliege, berücksichtigt werden dürfen. Die Unsicherheiten wegen der Zahlungsfähigkeit der Mehrheitsgesellschafterin im Jahr 1991 seien letztlich erwartungsgemäß behoben worden. Diese habe auch schon in den Achtzigerjahren und später die nunmehrige Gemeinschuldnerin massiv unterstützt; eine entsprechende Bereitschaft habe auch nach ihrer Übernahme durch die englischen Banken bestanden. Mitte 1995 habe sie sich sogar zur Zahlung eines Anteils am Leasingentgelt verpflichtet und diesen zunächst termingerecht geleistet. Damit, dass sie die Gemeinschuldnerin letztlich habe fallen lassen, habe offenbar bis Ende 1995 keiner der Beteiligten gerechnet. Damit habe auch für die Mitglieder des Aufsichtsrats kein Anlass bestanden, an den Erklärungen deren bei den Sitzungen anwesenden Vertreter und des von ihr bestellten und beherrschten Geschäftsführers zu zweifeln, zumal ihr sowohl die wirtschaftliche Situation als auch die Sanierungsmaßnahmen und deren Erfolg bzw Nichterfolg genau bekannt gewesen und auch von ihr mitbestimmt worden seien. Übe der Gesellschafter unmittelbar Einfluss auf die Geschäftsführung aus und lasse sich direkt berichten, so sei an die Überwachungspflicht des Aufsichtsrats kein so strenger Maßstab anzulegen, zumal er in einem solchen Fall auch nicht Einfluss auf die Geschäftsführung nehmen könne, sondern ihm nur der Rücktritt bleibe. Bei einem fakultativen Aufsichtsrat, dessen Abberufung die Gesellschafter jederzeit beschließen könnten, hätte sich ein solcher aber kaum spürbar auswirken können.

Das Gericht zweiter Instanz bestätigte dieses Urteil und sprach aus, dass die ordentliche Revision zulässig sei. Der vorliegende Fall sei dadurch gekennzeichnet, dass die Geschäftsführung unmittelbar den Weisungen der Mehrheitsgesellschafterin unterworfen gewesen sei; diese habe einen Repräsentanten in den Aufsichtsrat entsendet und ab 1994 auch den Geschäftsführer gestellt. Nach den Feststellungen hätte die Insolvenz der Gemeinschuldnerin fatale Auswirkungen für den gesamten Konzern gehabt, weshalb die Mehrheitsgesellschafterin daran interessiert gewesen sei, dass die Gemeinschuldnerin nicht zahlungsunfähig werde. Deshalb seien auch den österreichischen Banken entsprechende Vorschläge zur Unterstützung der Gemeinschuldnerin unterbreitet worden. Selbst wenn der Aufsichtsrat daher im Jahr 1993, in dem keine Sitzungen stattfanden, der Geschäftsführung einen Konkurseröffnungsantrag nahegelegt hätte, könne davon ausgegangen werden, dass ein solcher Schritt durch die Mehrheitsgesellschafterin im Zuge einer allenfalls einberufenen Generalversammlung abgewendet worden wäre. Auf Grund der vorhandenen Gesellschafterstruktur habe die Mehrheitsgesellschafterin wohl auch im Jahr 1992 im Hinblick auf den grundsätzlich positiv verlaufenden operativen Bereich der Gemeinschuldnerin, die angestrebten Kooperationsverhandlungen und ihre beabsichtigte Umschuldung die Unternehmensfortführung forciert. Auch wenn Aufsichtsratssitzungen im Jahr 1993 unterblieben seien, seien die Beklagten doch von der Geschäftsführung ständig informiert worden; der Zweitbeklagte sei sogar in die Besprechungen mit den Gläubigerbanken eingebunden gewesen. Die Mehrheitsgesellschafterin habe in der Folge Maßnahmen zur teilweisen Abdeckung des Verlusts aus 1994 und zur Verbesserung des Bilanzergebnisses 1994 getroffen. Auch die Gläubigerbanken hätten offenkundig deren Zusicherungen vertraut, seien doch die Kreditlinien wiederholt verlängert worden. Selbst im Jahr 1995 habe die Mehrheitsgesellschafterin noch Zahlungen zu Gunsten der Gemeinschuldnerin geleistet und habe die Hausbank ihre Kreditlinie verlängert. Da die Mehrheitsgesellschafterin in der Vergangenheit im Wesentlichen ihren Versprechungen, die Gemeinschuldnerin finanziell zu unterstützen und deren Verluste abzufangen, nachgekommen sei, sei das vom Aufsichtsrat in sie gesetzte Vertrauen noch keine bloß als unrealistisch erkennbare Hoffnung auf baldige Sanierung gewesen. Es treffe zwar zu, dass nach der Lehre die Going-Concern-Prämisse insbesondere dann aufzugeben sei, wenn der Fortführung des Unternehmens tatsächliche oder rechtliche Gründe entgegenstehen, doch werde ebenso die Ansicht vertreten, dass es bei den tatsächlichen Gründen letztlich darauf ankomme, ob bei Berücksichtigung aller Umstände einschließlich noch bestehender Sanierungsüberlegungen die Fortführung des Unternehmens auf absehbare Zeit wahrscheinlicher sei als dessen Einstellung. Sei die Fortbestehensprognose positiv, so könne mit den Werten im lebenden Unternehmen gerechnet werden. Wenngleich die Mehrheitsgesellschafterin 1992 der Gemeinschuldnerin keine Garantie erteilt habe, habe sich doch nachträglich, und zwar ab Herbst 1993 gezeigt, dass finanzieller Rückhalt tatsächlich geboten worden sei. Wenngleich nach herrschender Meinung die Rechtsverbindlichkeit der Finanzierungsleistung Dritter Voraussetzung für die Berücksichtigung in der Fortbestehensprognose sei, könne doch auch das bisherige Verhalten der Gesellschafter ausnahmsweise dazu führen, dass auch die weitere Finanzierung im Wege freiwilliger Leistungen als überwiegend wahrscheinlich eingeschätzt werden dürfe. Letztlich möge zwar die Niederlegung des Amtes eines Aufsichtsrats als anerkanntes Mittel, Konfliktfälle zu lösen, gelten, doch könne bloß vermutet werden, wie sich dies im konkreten Fall ausgewirkt hätte. Es sei darauf zu verweisen, dass die Gesellschafter nach den Feststellungen selbst im Herbst 1995 die Abberufung des Aufsichtsrats angekündigt hätten, weshalb nicht unterstellt werden könne, dass der Rücktritt des hier installierten fakultativen Aufsichtsrat die vom Kläger dargestellten Auswirkungen gezeitigt hätte. Daraus folge, dass der Aufsichtsrat in vertretbarer Weise mit billigender Zustimmung der Gesellschafter von der Erstellung eines Liquidationsstatus abgesehen und die Einbringung des Konkursantrags nicht betrieben habe.

Die Revision des Klägers gegen das Berufungsurteil ist nicht berechtigt.

Der Masseverwalter macht - was vor allem seinem vorbereitenden Schriftsatz ON 10 entnommen werden kann - einen Schaden der Gemeinschuldnerin geltend, den er namentlich auf Konkursverschleppung sowie auf die nicht rechtzeitige Schließung des Unternehmens wegen Überschuldung zurückführt. Ein solcher Schaden bestünde - das erkennt auch der Kläger - in dem Betriebsverlust, der durch die Konkursverschleppung bzw die ungerechtfertigte Unternehmensfortführung eingetreten ist und die Masse schmälert (WBl 1988, 29; SZ 63/124).

Die Verfolgung solcher Schadenersatzansprüche bleibt dem Masseverwalter vorbehalten, der dabei im Interesse der Gesamtgläubigerschaft handelt, um das zu deren Gunsten verwertbare Massevermögen zu vergrößern (SZ 45/46; SZ 63/124; 1 Ob 228/99g; vgl auch 9 Ob 99/00z ua). Ist der begehrte Ersatz dieser Ansprüche zur Befriedigung der Gläubiger erforderlich, so schließt gemäß § 33 Abs 1 GmbHG iVm § 25 Abs 5 GmbHG weder das allseitige Einverständnis der Gesellschafter mit der Amtsführung des Aufsichtsrats noch die diesem von ihnen erteilte Entlastung solche Ersatzansprüche aus (SZ 63/124).Die Verfolgung solcher Schadenersatzansprüche bleibt dem Masseverwalter vorbehalten, der dabei im Interesse der Gesamtgläubigerschaft handelt, um das zu deren Gunsten verwertbare Massevermögen zu vergrößern (SZ 45/46; SZ 63/124; 1 Ob 228/99g; vergleiche auch 9 Ob 99/00z ua). Ist der begehrte Ersatz dieser Ansprüche zur Befriedigung der Gläubiger erforderlich, so schließt gemäß § 33 Abs 1 GmbHG in Verbindung mit § 25 Abs 5 GmbHG weder das allseitige Einverständnis der Gesellschafter mit der Amtsführung des Aufsichtsrats noch die diesem von ihnen erteilte Entlastung solche Ersatzansprüche aus (SZ 63/124).

Vorweg ist festzuhalten, dass die den Aufsichtsrat betreffenden, im Folgenden zitierten Bestimmungen des Gesetzes über Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbHG) idF vor Inkrafttreten des Insolvenzrechtsänderungsgesetzes 1997 (BGBl I 1997/114) anzuwenden sind, weil sich alle vom Kläger als haftungsbegründend herangezogenen Sachverhalte vor dem 1. 10. 1997 zutrugen (Art XII Abs 11 IRÄG 1997), sodass sich auch die folgenden Zitate auf diese Fassung beziehen.Vorweg ist festzuhalten, dass die den Aufsichtsrat betreffenden, im Folgenden zitierten Bestimmungen des Gesetzes über Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbHG) in der Fassung vor Inkrafttreten des Insolvenzrechtsänderungsgesetzes 1997 (BGBl I 1997/114) anzuwenden sind, weil sich alle vom Kläger als haftungsbegründend herangezogenen Sachverhalte vor dem 1. 10. 1997 zutrugen (Art XII Abs 11 IRÄG 1997), sodass sich auch die folgenden Zitate auf diese Fassung beziehen.

Gemäß § 30j Abs 1 GmbHG hat der Aufsichtsrat die Geschäftsführung zu überwachen. Nach § 33 Abs 1 GmbHG finden die in den §§ 25 und 27 GmbHG für die Geschäftsführer getroffenen Anordnungen auch auf den Aufsichtsrat Anwendung. § 25 Abs 1 GmbHG zufolge sind die Geschäftsführer der Gesellschaft gegenüber verpflichtet, bei ihrer Geschäftsführung die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns anzuwenden. Nach Abs 2 dieser Gesetzesstelle haften Geschäftsführer, die ihre Obliegenheiten verletzen, der Gesellschaft zur ungeteilten Hand für den daraus entstandenen Schaden, und gemäß Abs 3 Z 2 sind sie insbesondere zum Ersatz verpflichtet, wenn nach dem Zeitpunkt, in dem sie die Eröffnung des Konkurses zu begehren verpflichtet waren, Zahlungen geleistet werden.

Es ist im Verfahren unbestritten geblieben, dass gemäß § 29 Abs 2 GmbHG keine Pflicht der Gemeinschuldnerin zur Bestellung eines Aufsichtsrats bestand. Diese Tatsache ändert aber nichts daran, dass die einmal bestellten Mitglieder eines solchen fakultativen Aufsichtsrats im gleichen Umfang Pflichten und Rechte (§ 30j GmbHG) haben und von der Haftung (§ 33 GmbHG) betroffen sind wie die Mitglieder eines bei Zutreffen der Voraussetzungen des § 29 Abs 1 GmbHG obligatorisch zu bestellenden Aufsichtsrats, weil das Gesetz zwischen dem fakultativen und dem obligatorischen Aufsichtsrat insoweit nicht unterscheidet (Heidinger, Aufgaben und Verantwortlichkeit von Aufsichtsrat und Beirat der GmbH, 42 mwN).Es ist im Verfahren unbestritten geblieben, dass gemäß § 29 Abs 2 GmbHG keine Pflicht der Gemeinschuldnerin zur Bestellung eines Aufsichtsrats bestand. Diese Tatsache ändert aber nichts daran, dass die einmal bestellten Mitglieder eines solchen fakultativen Aufsichtsrats im gleichen Umfang Pflichten und Rechte (§ 30j GmbHG) haben und von der Haftung (§ 33 GmbHG) betroffen sind wie die Mitglieder eines bei Zutreffen der Voraussetzungen des Paragraph 29, Absatz eins, GmbHG obligatorisch zu bestellenden Aufsichtsrats, weil das Gesetz zwischen dem fakultativen und dem obligatorischen