TE OGH 2002/3/27 13Os30/02

Der Oberste Gerichtshof hat am 27. März 2002 durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Brustbauer als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Rouschal, Dr. Schmucker, Dr. Habl und Dr. Ratz als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Lauermann als Schriftführer, in der Strafsache gegen Bylbyl V***** wegen des Verbrechens nach § 28 Abs 2 SMG und einer anderen strafbaren Handlung über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Graz als Schöffengericht vom 5. Dezember 2001, GZ 8 Hv 1009/01y-26, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den BeschlussDer Oberste Gerichtshof hat am 27. März 2002 durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Brustbauer als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Rouschal, Dr. Schmucker, Dr. Habl und Dr. Ratz als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Lauermann als Schriftführer, in der Strafsache gegen Bylbyl V***** wegen des Verbrechens nach Paragraph 28, Absatz 2, SMG und einer anderen strafbaren Handlung über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Graz als Schöffengericht vom 5. Dezember 2001, GZ 8 Hv 1009/01y-26, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Graz zugeleitet.

Gemäß § 390a StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.Gemäß Paragraph 390 a, StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Bylbyl V***** wurde (1) des Verbrechens nach § 28 Abs 2 vierter Fall SMG und (2) des Vergehens nach § 27 Abs 1 erster, zweiter und sechster Fall SMG schuldig erkannt.Bylbyl V***** wurde (1) des Verbrechens nach Paragraph 28, Absatz 2, vierter Fall SMG und (2) des Vergehens nach Paragraph 27, Absatz eins, erster, zweiter und sechster Fall SMG schuldig erkannt.

Danach hat er zu nicht näher bekannten Zeitpunkten Mitte Juni 2001 in Graz den bestehenden Vorschriften zuwider Suchtgift (1) in einer großen Menge (§ 28 Abs 6 SMG) in Verkehr gesetzt, indem er im bewusst gemeinsamen Zusammenwirken mit einer bislang unbekannten Person 50 Gramm Kokain (Reinsubstanz 20 +/- 1,7 Gramm Cocain HCl) an Josef W***** gewinnbringend verkaufte und (2) mit Ausnahme der zu Punkt 1 genannten Menge erworben, besessen und anderen überlassen, indem er unbekannte Mengen Kokain von einer unbekannten Person erhielt und in der Folge teils konsumierte, teils Josef W***** unentgeltich überließ.Danach hat er zu nicht näher bekannten Zeitpunkten Mitte Juni 2001 in Graz den bestehenden Vorschriften zuwider Suchtgift (1) in einer großen Menge (Paragraph 28, Absatz 6, SMG) in Verkehr gesetzt, indem er im bewusst gemeinsamen Zusammenwirken mit einer bislang unbekannten Person 50 Gramm Kokain (Reinsubstanz 20 +/- 1,7 Gramm Cocain HCl) an Josef W***** gewinnbringend verkaufte und (2) mit Ausnahme der zu Punkt 1 genannten Menge erworben, besessen und anderen überlassen, indem er unbekannte Mengen Kokain von einer unbekannten Person erhielt und in der Folge teils konsumierte, teils Josef W***** unentgeltich überließ.

Indem die Mängelrüge (Z 5) die Erwägung der Tatrichter, wonach die Richtlinien der Abteilung II/11 des Bundesministeriums für Inneres über die Probenziehung eingehalten wurden, weder als undeutlich, noch als aktenwidrig bekämpft, stellt sie nur unzulässig deren Beweiswürdigung in Frage. Es wäre dem Beschwerdeführer übrigens jederzeit freigestanden, sachgerechte Anträge mit dem Ziel, die Nichteinhaltung der Richtlinien unter Beweis zu stellen, vorzutragen und so diesen erheblichen Umstand in Frage zu stellen (13 Os 99/00), womit auch das Vorbringen der Tatsachenrüge (Z 5a) nicht durchschlägt.Indem die Mängelrüge (Ziffer 5,) die Erwägung der Tatrichter, wonach die Richtlinien der Abteilung II/11 des Bundesministeriums für Inneres über die Probenziehung eingehalten wurden, weder als undeutlich, noch als aktenwidrig bekämpft, stellt sie nur unzulässig deren Beweiswürdigung in Frage. Es wäre dem Beschwerdeführer übrigens jederzeit freigestanden, sachgerechte Anträge mit dem Ziel, die Nichteinhaltung der Richtlinien unter Beweis zu stellen, vorzutragen und so diesen erheblichen Umstand in Frage zu stellen (13 Os 99/00), womit auch das Vorbringen der Tatsachenrüge (Ziffer 5 a,) nicht durchschlägt.

Soweit unter diesem Nichtigkeitsgrund noch behauptet wird, es spreche außerdem der Preis von 94,47 EUR pro Gramm Kokain dagegen, dass es sich um eine bessere Qualität als "Straßenware" gehandelt habe, übersieht die Beschwerde, dass das Erstgericht bei Feststellung des Reinheitsgehaltes gar nicht auf eine Hochrechnung bezogen auf die Straßenqualität abstellt und bedarf insofern keiner Erwiderung. Die Tatsachenrüge (Z 5a) versucht unter Wiederholung der Argumentation der Mängelrüge die Richtlinienkonformität der Probenziehung in Zweifel zu ziehen und unter Hinweis auf die Möglichkeit (bzw "Wahrscheinlichkeit") der Übermittlung einer Probe mit erhöhter Konzentration an Suchtgift (bezogen auf die Aufgriffsmenge) die Konstatierung über die Menge an Reinsubstanz in Frage zu stellen, vermag jedoch mit der (auch hier) unbegründet gebliebenen Spekulation keine erheblichen Bedenken gegen die Richtigkeit der dem Ausspruch über die Schuld zugrunde gelegten entscheidenden Tatsachen zu wecken.Soweit unter diesem Nichtigkeitsgrund noch behauptet wird, es spreche außerdem der Preis von 94,47 EUR pro Gramm Kokain dagegen, dass es sich um eine bessere Qualität als "Straßenware" gehandelt habe, übersieht die Beschwerde, dass das Erstgericht bei Feststellung des Reinheitsgehaltes gar nicht auf eine Hochrechnung bezogen auf die Straßenqualität abstellt und bedarf insofern keiner Erwiderung. Die Tatsachenrüge (Ziffer 5 a,) versucht unter Wiederholung der Argumentation der Mängelrüge die Richtlinienkonformität der Probenziehung in Zweifel zu ziehen und unter Hinweis auf die Möglichkeit (bzw "Wahrscheinlichkeit") der Übermittlung einer Probe mit erhöhter Konzentration an Suchtgift (bezogen auf die Aufgriffsmenge) die Konstatierung über die Menge an Reinsubstanz in Frage zu stellen, vermag jedoch mit der (auch hier) unbegründet gebliebenen Spekulation keine erheblichen Bedenken gegen die Richtigkeit der dem Ausspruch über die Schuld zugrunde gelegten entscheidenden Tatsachen zu wecken.

Die Subsumtionsrüge (Z 10) vermisst Feststellungen hinsichtlich der subjektiven Tatseite zur "großen Menge", negiert dabei allerdings zum einen die Urteilsannahmen in ihrer Gesamtheit (US 2, 4, 5 und 6) und verlässt zum anderen die Urteilsgrundlage, indem sie aus einem aus dem Zusammenhang gelösten Halbsatz US 6 beweiswürdigend eigenständige Schlussfolgerungen zieht. Dabei missachtet sie allerdings das Gebot des Festhaltens am Urteilssubstrat zur prozessordnungskonformen Darstellung von Rechtsrügen und verfehlt damit die Ausrichtung am Gesetz.Die Subsumtionsrüge (Ziffer 10,) vermisst Feststellungen hinsichtlich der subjektiven Tatseite zur "großen Menge", negiert dabei allerdings zum einen die Urteilsannahmen in ihrer Gesamtheit (US 2, 4, 5 und 6) und verlässt zum anderen die Urteilsgrundlage, indem sie aus einem aus dem Zusammenhang gelösten Halbsatz US 6 beweiswürdigend eigenständige Schlussfolgerungen zieht. Dabei missachtet sie allerdings das Gebot des Festhaltens am Urteilssubstrat zur prozessordnungskonformen Darstellung von Rechtsrügen und verfehlt damit die Ausrichtung am Gesetz.

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher gemäß § 285d Abs 1 StPO (zum Teil nach § 285d Abs 1 Z 1 iVm § 285a, vgl Mayerhofer StPO § 285a Nr 61) in nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen. Über die Berufungen wird das zuständige Oberlandesgericht zu entscheiden haben (§ 285i StPO).Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher gemäß Paragraph 285 d, Absatz eins, StPO (zum Teil nach Paragraph 285 d, Absatz eins, Ziffer eins, in Verbindung mit Paragraph 285 a,, vergleiche Mayerhofer StPO Paragraph 285 a, Nr 61) in nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen. Über die Berufungen wird das zuständige Oberlandesgericht zu entscheiden haben (Paragraph 285 i, StPO).