TE Vwgh Erkenntnis 2007/2/28 2006/03/0027

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Präsident Dr. Jabloner und die Hofräte Dr. Handstanger, Dr. Berger, Dr. Lehofer und Mag. Samm als Richter, im Beisein des Schriftführers Dr. Zeleny, über die Beschwerde der T-Mobile Austria GmbH in Wien, vertreten durch Lansky, Ganzger & Partner Rechtsanwälte GmbH in 1010 Wien, Rotenturmstraße 29/9, gegen den Bescheid der Telekom-Control-Kommission vom 19. Dezember 2005, Zl Z 7/05-163, betreffend Zusammenschaltungsanordnung, zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat der beschwerdeführenden Partei Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.171,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit dem angefochtenen Bescheid hat die belangte Behörde gemäß "§§ 41 Abs. 2 Z 9, 48 Abs. 1, 50 Abs. 1 iVm §§ 117 Z 7, 121 Abs. 3 Telekommunikationsgesetz 2003, BGBl I Nr 70/2003 idgF (im Folgenden 'TKG 2003'), iVm den Bescheiden der Telekom-Control-Kommission vom 27.10.2004 zu M 15b/03-31 und M 15b/03-33" eine Anordnung für die Zusammenschaltung des öffentlichen Kommunikationsnetzes der tele.ring Telekom Service GmbH (im Folgenden: tele.ring) mit dem öffentlichen Kommunikationsnetz der beschwerdeführenden Partei getroffen.

Wesentlicher Inhalt der Zusammenschaltungsanordnung ist die Neufassung des die Zusammenschaltungsentgelte betreffenden Anhangs 3 der zwischen tele.ring und der beschwerdeführenden Partei bestehenden Zusatzvereinbarung zum Zusammenschaltungsvertrag vom 26. Februar 2004 ab 1. April 2005. Diese Regelungen wurden "befristet mit einer für die jeweilige Verfahrenspartei erlassenen Entscheidung in einem Verfahren gemäß § 37 TKG 2003 betreffend die verfahrensgegenständlichen Leistungen der Mobil-Terminierung" erlassen.

Für die Terminierung vom Netz der tele.ring in das Mobilnetz der beschwerdeführenden Partei wurden Zusammenschaltungsentgelte in der Höhe von 13,18 Cent (1. April 2005 bis 31. Oktober 2005), 12,66 Cent (1. November 2005 bis 31. Dezember 2005), 11,66 Cent (1. Jänner 2006 bis 30. Juni 2006) und 10,66 Cent (1. Juli 2006 bis 31. Dezember 2006) festgelegt. Für die Terminierung vom Netz der beschwerdeführenden Partei in das Mobilnetz der tele.ring wurden Zusammenschaltungsentgelte in der Höhe von 13,80 Cent (1. April 2005 bis 31. Dezember 2005), 12,80 Cent (1. Jänner 2006 bis 30. Juni 2006) und 11,80 Cent (1. Juli 2006 bis 31. Dezember 2006) festgelegt. Weiters enthielt die Zusammenschaltungsanordnung eine Regelung für den Fall der Fortsetzung der Zusammenschaltungsbeziehung über den 31. Dezember 2006 hinaus, wobei in diesem Falle eine weitere stufenweise Absenkung alle sechs Monate um jeweils 1 Cent vorgesehen wurde, bis ein Wert in der Höhe von 6,79 Cent erreicht wird. Schließlich wurden für den Fall der fusionskontrollrechtlichen Freigabe sowie der Genehmigung der Telekom-Control-Kommission gemäß § 56 Abs 2 TKG 2003 für die Übernahme der tele.ring durch die beschwerdeführende Partei abweichende Entgelte für die Terminierung "vom Netz des Zusammenschaltungspartners in das Mobilnetz der tele.ring" festgelegt.

In der Begründung des angefochtenen Bescheides stellte die belangte Behörde ua fest, dass mit Bescheiden der belangten Behörde vom 27. Oktober 2004, Zlen M 15b/03-31 und M 15d/03-33, festgestellt worden sei, dass die Verfahrensparteien jeweils über beträchtliche Marktmacht im Sinne des § 35 TKG 2003 auf den betreiberindividuellen Märkten für Terminierung in öffentliche Mobiltelefonnetze verfügten. Im Rahmen dieser Bescheide seien den Verfahrensparteien gemäß § 37 Abs 2 TKG 2003 folgende spezifische Verpflichtungen auferlegt worden:

"T-Mobile und tele.ring haben jeweils gemäß § 38 TKG 2003 in Bezug auf die Qualität der Leistung 'Terminierung in ihr Mobiltelefonnetz' dieselben Bedingungen anderen Betreibern anzubieten, die sie sich selber, verbundenen oder anderen Unternehmen bereitstellen. Gemäß § 38 TKG 2003 haben T-Mobile und tele.ring jeweils in Bezug auf den Preis der Leistung 'Terminierung in ihr Mobiltelefonnetz' dieselben Bedingungen anderen Betreibern anzubieten, die sie verbundenen oder anderen Unternehmen bereitstellen.

T-Mobile und tele.ring haben gemäß § 38 Abs. 3 TKG 2003 jeweils ein Standardangebot betreffend 'Terminierung in ihr öffentliches Mobiltelefonnetz' binnen zwei Monaten nach Rechtskraft dieses Bescheides zu veröffentlichen, das näher zu bestimmende Mindestinhalte aufzuweisen hat.

Weiters wurden T-Mobile und tele.ring gemäß § 41 Abs. 2 Z 9 TKG 2003 jeweils verpflichtet, die (direkte und indirekte) Zusammenschaltung mit ihrem öffentlichen Mobiltelefonnetz betreffend die Leistung 'Terminierung in ihr Mobiltelefonnetz mit anderen Betreibern öffentlicher Kommunikationsnetze auf Nachfrage zu gewährleisten.

Die Verfahrensparteien T-Mobile und tele.ring haben gemäß § 42 TKG 2003 jeweils für die Zusammenschaltungsleistung 'Terminierung in ihr öffentliches Mobiltelefonnetz' ein Entgelt zu verrechnen, das sich an langfristigen durchschnittlichen inkrementellen Kosten eines effizienten Betreibers iSv 'LRAIC' ('Long Run Average Incremental Cost') orientiert. Diese Orientierung wird über einen Gleitpfad operationalisiert."

Das Zusammenschaltungsverhältnis zwischen der beschwerdeführenden Partei und tele.ring beruhe im Wesentlichen auf zwei Zusammenschaltungsverträgen vom 9. Jänner 2001 sowie vom 20. November 2003. Regelungen über Zusammenschaltungsentgelte seien in einer Zusatzvereinbarung vom 26. Februar 2004 festgelegt worden. Mit Schreiben vom 3. Dezember 2004 habe tele.ring Anhang 3 der Zusatzvereinbarung zum 31. März 2005 gekündigt; seit 1. April 2005 existiere zwischen den Verfahrensparteien weder eine Vereinbarung über die wechselseitigen Zusammenschaltungsentgelte noch eine - einen Vertrag substituierende - Anordnung der belangten Behörde. In den zwischen den Verfahrensparteien geführten Verhandlungen habe keine Vereinbarung über die Höhe der wechselseitigen Mobilterminierungsentgelte getroffen werden können.

Am 10. August 2005 sei ein Kaufvertrag betreffend eine Übernahme der tele.ring Unternehmensgruppe zwischen der beschwerdeführenden Partei als Käufer und der Western Wireless International (Austria) Corporation unterschrieben worden. Der Vollzug dieses Zusammenschlusses stehe unter der aufschiebenden Bedingung der fusionskontrollrechtlichen Freigabe und der Genehmigung der Eigentumsänderung durch die belangte Behörde gemäß § 56 Abs 2 TKG 2003.

In rechtlicher Hinsicht führt die belangte Behörde nach Darlegung ihrer Zuständigkeit, des ergebnislos gebliebenen Streitschlichtungsverfahrens sowie des Vorliegens der Antragsvoraussetzungen aus, dass bei der Festlegung von Zusammenschaltungsentgelten von Unternehmen, die über beträchtliche Marktmacht gemäß § 35 TKG 2003 verfügten, die gegebenenfalls in einem Verfahren gemäß § 37 TKG 2003 auferlegten spezifischen Verpflichtungen zu berücksichtigen seien. Beiden Verfahrensparteien seien mit Bescheiden vom 27. Oktober 2004 unter anderem die spezifische Verpflichtung auferlegt worden, gemäß § 42 TKG 2003 für die Zusammenschaltungsleistung "Terminierung in ihr öffentliches Mobiltelefonnetz" ein Entgelt zu verrechnen, das sich an langfristigen durchschnittlichen inkrementellen Kosten eines effizienten Betreibers im Sinne von "LRAIC" ("Long Run Average Incremental Cost") orientiere. Im Rahmen der Festlegung von Entgelten für die Leistung der Terminierung im Streitfall habe die belangte Behörde dieser auferlegten Verpflichtung Rechnung zu tragen, dh Terminierungsentgelte festzulegen, die sich an langfristigen durchschnittlichen inkrementellen Kosten eines effizienten Betreibers im Sinne von "LRAIC" orientierten. Diese Orientierung an den Kosten im Sinne von "LRAIC" sei "in den bezugnehmenden Bescheiden gemäß § 37 TKG 2003 - in der Begründung derselben (Punkt 9) - dahingehend näher konkretisiert (worden), dass ein längerfristiger Gleitpfad anzusetzen ist, der vom derzeitigen Terminierungsentgelt (im Sinne einer Preisobergrenze) zu einem einheitlichen Preis führt."

In der weiteren Begründung des angefochtenen Bescheides legte die belangte Behörde sodann die näheren Erwägungen zur konkreten Festlegung der Zusammenschaltungsentgelte dar. Für den Fall des Vollzugs der Übernahme der tele.ring durch die beschwerdeführende Partei wird dazu unter anderem ausgeführt, dass ab dem Zeitpunkt des vollendeten Erwerbs der tele.ring jenes Terminierungsentgelt zur Anwendung gelange, das für die beschwerdeführende Partei in diesem Verfahren festgelegt worden sei; ab diesem Zeitpunkt handle es sich bei der Leistung der Terminierung in das Netz der tele.ring um eine Terminierung zur beschwerdeführende Partei.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde mit dem Antrag, ihn wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes, in eventu wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift mit dem Antrag auf kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde.

Die beschwerdeführende Partei erstattete eine Äußerung zur Gegenschrift und gab schließlich mit Schriftsatz vom 25. Oktober 2006 unter Vorlage eines Firmenbuchauszuges bekannt, dass die beschwerdeführende Partei und die tele.ring Telekom Service GmbH zum 23. September 2006 gesellschaftsrechtlich zusammengeführt wurden. Sie führte in dieser Bekanntgabe weiters aus, dass sie auch nach dieser gesellschaftsrechtlichen Zusammenführung durch den angefochtenen Bescheid weiter beschwert sei. Mit Bescheid vom 27. Oktober 2004, Zl M 15b/03-31, sei ihr die Verpflichtung zur Nichtdiskriminierung insbesondere in Bezug auf den Preis der Leistung "Terminierung in ihr Mobiltelefonnetz" gegenüber anderen Betreibern auferlegt worden. Die Beschwerdeführerin sei daher dazu verpflichtet, die ihr gegenüber mit dem angefochtenen Bescheid angeordneten Entgelte auch anderen Betreibern anzubieten. Zudem bilde der angefochtene Bescheid auch die Grundlage für den Bescheid der belangten Behörde vom 10. Juli 2006, Zl Z 8/06-18, welcher Zusammenschaltungsentgelte zwischen der beschwerdeführenden Partei und Hutchison 3G Austria GmbH anordne. In diesem Verfahren habe die belangte Behörde ohne Durchführung eines neuerlichen Ermittlungsverfahrens und unter Anwendung der Verpflichtung zur Nichtdiskriminierung jene Zusammenschaltungsentgelte für eine Terminierung in das Netz der beschwerdeführenden Partei angeordnet, welche sie auch in dem verfahrensgegenständlichen angefochtenen Bescheid angeordnet habe.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

1. Mit dem angefochtenen Bescheid wurde über Antrag der tele.ring Telekom Service GmbH (tele.ring) eine Zusammenschaltungsanordnung für die Kommunikationsnetze der tele.ring und der beschwerdeführenden Partei getroffen. Zum Zeitpunkt der Einbringung der Beschwerde durch die beschwerdeführende Partei handelte es sich bei den Parteien des Verwaltungsverfahrens um selbständige juristische Personen.

Der angefochtene Bescheid legte Bedingungen für das zwischen den Parteien des Verwaltungsverfahrens bestehende Zusammenschaltungsverhältnis, insbesondere die zur Anwendung kommenden Zusammenschaltungsentgelte, fest. Im verwaltungsgerichtlichen Verfahren ist nicht hervorgekommen, dass die Zusammenschaltungsanordnung im Zeitraum zwischen der Erlassung des angefochtenen Bescheides und der gesellschaftsrechtlichen Zusammenführung der Parteien des Verwaltungsverfahrens, welche nach dem vorgelegten Firmenbuchauszug am 23. September 2006 im Firmenbuch eingetragen wurde, keine Wirkungen entfaltet habe, oder dass die Rechtswirkungen des angefochtenen Bescheides auf Grund der Verschmelzung zur Gänze (rückwirkend) weggefallen wären und die beschwerdeführende Partei daher kein rechtliches Interesse an der Entscheidung mehr hätte.

Ungeachtet der mit hg Erkenntnis vom heutigen Tag, Zl 2004/03/0211, erfolgten Aufhebung des Bescheides der belangten Behörde vom 27. Oktober 2004, in dem der beschwerdeführenden Partei ua eine spezifische Verpflichtung zur Gleichbehandlung gemäß § 38 TKG 2003 auferlegt worden war, und auch ungeachtet des Umstandes, dass die nur zwischen den Parteien des Verwaltungsverfahrens wirkende Zusammenschaltungsanordnung (vgl das hg Erkenntnis vom 31. Jänner 2005, Zl 2004/03/0151) keine Festlegungen für Zusammenschaltungsentgelte treffen kann, die von Dritten für die Terminierung in ein Netz der Parteien des Verwaltungsverfahrens zu entrichten sind (wie dies offenbar mit der Festlegung von Entgelten für die Terminierung "vom Netz des Zusammenschaltungspartners in das Mobilnetz der tele.ring" im Fall der erfolgten Übernahme durch die beschwerdeführende Partei, bewirkt werden sollte), kommt daher eine Einstellung des Beschwerdeverfahrens wegen Gegenstandslosigkeit nicht in Betracht.

Allerdings ist die zum Zeitpunkt der Einbringung der Beschwerde als mitbeteiligte Partei anzusehende tele.ring Telekom Service GmbH in der beschwerdeführenden Partei aufgegangen, sodass ihr (bzw der beschwerdeführenden Partei als ihrer Rechtsnachfolgerin) nicht mehr die Stellung einer mitbeteiligten Partei zukommt; eine Person kann nicht zugleich beschwerdeführende und mitbeteiligte Partei sein.

2. Wie sich bereits aus dem Spruch des angefochtenen Bescheides ergibt, beruht dieser nicht nur auf den dort zitierten Bestimmungen des TKG 2003, sondern ausdrücklich auch auf den von der belangten Behörde erlassenen Bescheiden vom 27. Oktober 2004, Zlen M 15b/03-31 und M 15d/03-33, in denen den Parteien des Verwaltungsverfahrens jeweils in einem Verfahren gemäß § 37 TKG 2003 spezifische Verpflichtungen auferlegt worden waren. Diese spezifischen Verpflichtungen - wie sie im Spruch der genannten Bescheide festgelegt wurden - waren von der belangten Behörde bei der Entscheidung über die Zusammenschaltung in einem Verfahren gemäß §§ 48 Abs 1 und 50 Abs 1 TKG 2003 zu berücksichtigen.

Mit Erkenntnis vom heutigen Tag, Zl 2004/03/0211 hat der Verwaltungsgerichtshof den Bescheid der belangten Behörde vom 27. Oktober 2004, Zl M 15b/03-31, aufgehoben, in dem der auch hier beschwerdeführenden Partei jene spezifischen Verpflichtungen auferlegt worden waren, auf die sich der hier angefochtene Bescheid stützt. Ebenfalls mit Erkenntnis vom heutigen Tag, Zl 2004/03/0212, wurde der Bescheid der belangten Behörde vom 27. Oktober 2004, Zl M 15d/03-33, entzogen, in dem der tele.ring Telekom Service GmbH (nunmehr T-Mobile Austria GmbH) spezifische Verpflichtungen auferlegt wurden, auf die sich auch die Festlegung der Zusammenschaltungsentgelte im nunmehr angefochtenen Bescheid stützt.

Der hier angefochtene Bescheid baut - wie soeben dargelegt- auf den mit den genannten Erkenntnissen vom heutigen Tag aufgehobenen Bescheiden der belangten Behörde vom 27. Oktober 2004, Zlen M 15b/03 und M 15d/03, auf und steht daher mit diesen in einem unlösbaren Zusammenhang. Die Aufhebung dieser Bescheide vom 27. Oktober 2004 bewirkt, dass die im hier angefochtenen Bescheid ausdrücklich herangezogene Grundlage für die Festlegung der Zusammenschaltungsentgelte weggefallen ist, sodass dem angefochtenen Bescheid die Rechtsgrundlage entzogen wurde und er daher ebenfalls aufzuheben war (vgl das hg Erkenntnis vom 18. März 2004, Zl 2003/03/0012).

3. Der angefochtene Bescheid war daher wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit gemäß § 42 Abs 2 Z 1 VwGG aufzuheben.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2003, BGBl II Nr 333.

Wien, am 28. Februar 2007