TE OGH 2002/4/16 10Ob426/01x

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Bauer als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Fellinger, Dr. Hoch, Dr. Neumayr und Dr. Schramm als weitere Richter in der Rechtssache der Antragstellerin Jelena M*****, vertreten durch Dr. Günther Bernhart und Dr. Gerhard Pail, Rechtsanwälte in Oberwart, gegen den Antragsgegner Dr. Michael M*****, vertreten durch Dr. Günther Tews und Mag. Christian Fischer, Rechtsanwälte in Linz, wegen Erlassung einer einstweiligen Verfügung nach § 382b EO, infolge außerordentlichen Revisionsrekurses des Antragsgegners gegen den Beschluss des Landesgerichtes Eisenstadt als Rekursgericht vom 23. Oktober 2001, GZ 20 R 111/01z-15, womit infolge Rekurses des Antragsgegners die einstweilige Verfügung des Bezirksgerichtes Güssing vom 24. Juli 2001, GZ 1 C 45/01i-3, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den BeschlussDer Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Bauer als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Fellinger, Dr. Hoch, Dr. Neumayr und Dr. Schramm als weitere Richter in der Rechtssache der Antragstellerin Jelena M*****, vertreten durch Dr. Günther Bernhart und Dr. Gerhard Pail, Rechtsanwälte in Oberwart, gegen den Antragsgegner Dr. Michael M*****, vertreten durch Dr. Günther Tews und Mag. Christian Fischer, Rechtsanwälte in Linz, wegen Erlassung einer einstweiligen Verfügung nach Paragraph 382 b, EO, infolge außerordentlichen Revisionsrekurses des Antragsgegners gegen den Beschluss des Landesgerichtes Eisenstadt als Rekursgericht vom 23. Oktober 2001, GZ 20 R 111/01z-15, womit infolge Rekurses des Antragsgegners die einstweilige Verfügung des Bezirksgerichtes Güssing vom 24. Juli 2001, GZ 1 C 45/01i-3, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

I) Die Revisionsrekursbeantwortung der Antragstellerin wird alsrömisch eins) Die Revisionsrekursbeantwortung der Antragstellerin wird als

verspätet zurückgewiesen.

II) Dem außerordentlichen Revisionsrekurs wird Folge gegeben. Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, dass der erstgerichtliche Beschluss in seinen angefochtenen Punkten 3. und 5. wie folgt zu lauten hat:römisch II) Dem außerordentlichen Revisionsrekurs wird Folge gegeben. Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, dass der erstgerichtliche Beschluss in seinen angefochtenen Punkten 3. und 5. wie folgt zu lauten hat:

"3. Dem Antragsgegner wird aufgetragen, das Zusammentreffen und die Kontaktaufnahme mit der Antragstellerin zu vermeiden. Das Mehrbegehren, dem Antragsgegner aufzutragen, auch das Zusammentreffen und die Kontaktaufnahme mit den beiden mj. Kindern Serafine M*****, und Nikita M*****, zu vermeiden, wird abgewiesen.

5. Diese einstweilige Verfügung gilt für die Dauer von drei Monaten. Das Mehrbegehren, die einstweilige Verfügung gelte für den Fall, dass die Antragstellerin die von ihr beabsichtigte Ehescheidungsklage innerhalb der Frist von drei Monaten beim zuständigen Bezirksgericht einbringt, bis zur rechtskräftigen Beendigung des Scheidungsverfahrens, allenfalls des Aufteilungsverfahrens, wird abgewiesen."

Die Antragstellerin ist schuldig, dem Antragsgegner die mit 399,76 EUR (darin enthalten 66,63 EUR an USt) bestimmten Kosten des Revisionsrekurses binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Begründung:

Die Antragstellerin beantragte die Erlassung einer einstweiligen Verfügung, mit welcher dem Antragsgegner verboten werde, das Wohnhaus und dessen unmittelbare Umgebung im Wirkungsbereich von 800 m zu betreten (Punkt 1.). Gleichzeitig werde dem Antragsgegner aufgetragen, das Zusammentreffen und die Kontaktaufnahme mit der Antragstellerin und den beiden mj. Kindern zu vermeiden (Punkt 3.). Diese einstweilige Verfügung gelte für die Dauer von drei Monaten. Für den Fall, dass die Antragstellerin die von ihr beabsichtigte Ehescheidungsklage innerhalb der Frist von drei Monaten beim zuständigen Bezirksgericht einbringe, gelte die erlassene einstweilige Verfügung bis zur rechtskräftigen Beendigung des Scheidungsverfahrens, allenfalls des Aufteilungsverfahrens (Punkt 5.).

Die Antragstellerin brachte dazu vor, dass sie bis zur Wegweisung und zum Ausspruch des Betretungsverbotes nach dem SPG durch den Gendarmerieposten Kukmirn vom 16. 7. 2001 mit ihrem Ehemann (Antragsteller) und den beiden gemeinsamen mj. Kindern in häuslicher Gemeinschaft gelebt habe. Auf Grund der gegen ihre Person gerichteten Tätlichkeiten und Beschimpfungen durch den Antragsgegner sei ihr ein weiteres Zusammenleben mit dem Antragsgegner nicht mehr zumutbar. Das Erstgericht erließ - ohne Anhörung des Gegners - die einstweilige Verfügung und begründete seine Entscheidung damit, dass gegen den Antragsgegner mit Bescheid des Gendarmeriepostens Kukmirn vom 16. 7. 2001 eine Wegweisung und ein Betretungsverbot nach dem SPG ausgesprochen worden sei, da die Antragstellerin vom Antragsgegner geschlagen und misshandelt worden sei. Die Antragstellerin habe auf Grund der vom Antragsgegner verübten Tätlichkeiten Angst vor ihrem Ehegatten und fürchte offensichtlich, dass es zu weiteren Übergriffen ihres Ehemannes kommen könnte, weshalb gemäß § 382b EO die Erlassung einer einstweiligen Verfügung gerechtfertigt sei.Die Antragstellerin brachte dazu vor, dass sie bis zur Wegweisung und zum Ausspruch des Betretungsverbotes nach dem SPG durch den Gendarmerieposten Kukmirn vom 16. 7. 2001 mit ihrem Ehemann (Antragsteller) und den beiden gemeinsamen mj. Kindern in häuslicher Gemeinschaft gelebt habe. Auf Grund der gegen ihre Person gerichteten Tätlichkeiten und Beschimpfungen durch den Antragsgegner sei ihr ein weiteres Zusammenleben mit dem Antragsgegner nicht mehr zumutbar. Das Erstgericht erließ - ohne Anhörung des Gegners - die einstweilige Verfügung und begründete seine Entscheidung damit, dass gegen den Antragsgegner mit Bescheid des Gendarmeriepostens Kukmirn vom 16. 7. 2001 eine Wegweisung und ein Betretungsverbot nach dem SPG ausgesprochen worden sei, da die Antragstellerin vom Antragsgegner geschlagen und misshandelt worden sei. Die Antragstellerin habe auf Grund der vom Antragsgegner verübten Tätlichkeiten Angst vor ihrem Ehegatten und fürchte offensichtlich, dass es zu weiteren Übergriffen ihres Ehemannes kommen könnte, weshalb gemäß Paragraph 382 b, EO die Erlassung einer einstweiligen Verfügung gerechtfertigt sei.

Das Rekursgericht gab dem Rekurs des Antragsgegners keine Folge. Den ordentlichen Revisionsrekurs erklärte es für nicht zulässig. Diese Entscheidung wird vom Antragsgegner mit außerordentlichem Revisionsrekurs insoweit bekämpft, als ihm auch die Vermeidung des Zusammentreffens und die Kontaktaufnahme mit seinen beiden mj. Kindern aufgetragen wurde und ausgesprochen wurde, dass die einstweilige Verfügung für den Fall, dass die Antragstellerin binnen drei Monaten die von ihr beabsichtigte Ehescheidungsklage beim zuständigen Bezirksgericht einbringe, bis zur rechtskräftigen Beendigung des Scheidungsverfahrens, allenfalls des Aufteilungsverfahrens gelte.

Der Beschluss auf Freistellung der Revisionsrekursbeantwortung wurde der Antragstellerin am 18. 2. 2002 zugestellt. Die Frist für die Revisionsrekursbeantwortung beträgt 14 Tage (§ 402 Abs 3 EO); sie endete daher mit Ablauf des 4. 3. 2002. Die von der Antragstellerin mit 13. 3. 2002 datierte und entgegen dem im Revisionsrekursverfahren sinngemäß anzuwendenden § 508a Abs 2 ZPO (Fasching, ZPR2 Rz 2028) beim Erstgericht eingebrachte Revisionsrekursbeantwortung langte erst am 22. März 2002 beim Obersten Gerichtshof ein und war daher als verspätet zurückzuweisen.Der Beschluss auf Freistellung der Revisionsrekursbeantwortung wurde der Antragstellerin am 18. 2. 2002 zugestellt. Die Frist für die Revisionsrekursbeantwortung beträgt 14 Tage (Paragraph 402, Absatz 3, EO); sie endete daher mit Ablauf des 4. 3. 2002. Die von der Antragstellerin mit 13. 3. 2002 datierte und entgegen dem im Revisionsrekursverfahren sinngemäß anzuwendenden Paragraph 508 a, Absatz 2, ZPO (Fasching, ZPR2 Rz 2028) beim Erstgericht eingebrachte Revisionsrekursbeantwortung langte erst am 22. März 2002 beim Obersten Gerichtshof ein und war daher als verspätet zurückzuweisen.

Der Revisionsrekurs ist wegen Fehlens einer höchstgerichtlichen Rechtsprechung zulässig und auch berechtigt.

Selbst wenn feststünde, dass die Antragstellerin innerhalb der vom Erstgericht gesetzten Frist von drei Monaten die von ihr beabsichtigte Ehescheidungsklage nicht beim zuständigen Bezirksgericht eingebracht hätte und die einstweilige Verfügung damit wegen Zeitablaufes überholt wäre, würde dem Antragsgegner nicht die für die Sachentscheidung über seinen Rekurs erforderliche Beschwer fehlen (RIS-Justiz RS0005521; EvBl 1999/198, 4 Ob 162/99y, 2 Ob 161/99m ua).

Gemäß § 382b Abs 1 EO hat das Gericht einer Person, die einem nahen Angehörigen durch einen körperlichen Angriff, eine Drohung mit einem solchen oder ein die psychische Gesundheit erheblich beeinträchtigendes Verhalten das weitere Zusammenleben unzumutbar macht, auf dessen Antrag das Verlassen der Wohnung und deren unmittelbarer Umgebung aufzutragen. Gemäß Abs 2 dieser Bestimmung ist einer Person, die einem nahen Angehörigen durch einen körperlichen Angriff, eine Drohung mit einem solchen oder ein die psychische Gesundheit erheblich beeinträchtigendes Verhalten das weitere Zusammentreffen unzumutbar macht, der Aufenthalt an bestimmt zu bezeichnenden Orten zu verbieten und aufzutragen, das Zusammentreffen sowie die Kontaktaufnahme mit dem Antragsteller zu vermeiden, soweit dem nicht schwerwiegende Interessen des Antragsgegners zuwiderlaufen. Anders als bei den Verfügungen nach § 382b Abs 1 EO ist somit bei den Verfügungen nach Abs 2 eine Interessenabwägung vorzunehmen. Ein Verbot des Aufenthaltes an bestimmten Orten oder ein Auftrag zur Vermeidung der Kontaktaufnahme kann daher nicht erteilt werden, wenn dem schwerwiegende Interessen des Antragsgegners entgegenstehen. In diesem Zusammenhang vertritt Zechner, Sicherungsexekution und einstweilige Verfügung 185 die Ansicht, dass ein Kontaktaufnahmeverbot beispielsweise dann überhaupt unanwendbar sei, wenn es eine Ehefrau schützen solle, die mit ihren mj. Kindern, für die auch der Gegner obsorgeberechtigt sei, in der Wohnung zurückbleibe. Wolle sich der Gegner der gefährdeten Partei bloß über das momentane Wohlergehen seiner Kinder informieren oder stünden gar wichtige Entscheidungen für die Entwicklung der Minderjährigen an, so dürfe ihn ein Verbot der Kontaktaufnahme mit der gefährdeten Partei nicht an der selbständigen Beschaffung der erforderlichen Informationen hindern, weil die Erfüllung eines Schutzinteresses der gefährdeten Partei keinen Eingriff in das Wohl bzw die Interessen von Dritten erlaube, die an der Streitsituation unbeteiligt seien. Doch selbst man der gegenteiligen Auffassung von Hopf/Kathrein, EheR Rz 15 zu § 382b EO folgt, wonach die Berufung des Antragsgegners auf das Recht eines Elternteils auf persönlichen Verkehr mit seinem Kind (§ 148 Abs 1 ABGB) im Allgemeinen nicht eine Verfügung nach § 382b Abs 2 EO hindere, ist im vorliegenden Fall zu berücksichtigen, dass die Antragstellerin einen Sicherungsantrag nur im eigenen Namen und nicht auch für die beiden gemeinsamen mj. Kinder gestellt hat und sie im Übrigen gar kein Vorbringen erstattet hat, welches eine solche Sicherungsmaßnahme auch in Bezug auf die beiden gemeinsamen mj. Kinder rechtfertigen könnte. Das vom Erstgericht nach § 382b Abs 2 EO ausgesprochene Aufenthalts- und Kontaktaufnahmeverbot war daher auf die Person der Antragstellerin zu beschränken.Gemäß Paragraph 382 b, Absatz eins, EO hat das Gericht einer Person, die einem nahen Angehörigen durch einen körperlichen Angriff, eine Drohung mit einem solchen oder ein die psychische Gesundheit erheblich beeinträchtigendes Verhalten das weitere Zusammenleben unzumutbar macht, auf dessen Antrag das Verlassen der Wohnung und deren unmittelbarer Umgebung aufzutragen. Gemäß Absatz 2, dieser Bestimmung ist einer Person, die einem nahen Angehörigen durch einen körperlichen Angriff, eine Drohung mit einem solchen oder ein die psychische Gesundheit erheblich beeinträchtigendes Verhalten das weitere Zusammentreffen unzumutbar macht, der Aufenthalt an bestimmt zu bezeichnenden Orten zu verbieten und aufzutragen, das Zusammentreffen sowie die Kontaktaufnahme mit dem Antragsteller zu vermeiden, soweit dem nicht schwerwiegende Interessen des Antragsgegners zuwiderlaufen. Anders als bei den Verfügungen nach Paragraph 382 b, Absatz eins, EO ist somit bei den Verfügungen nach Absatz 2, eine Interessenabwägung vorzunehmen. Ein Verbot des Aufenthaltes an bestimmten Orten oder ein Auftrag zur Vermeidung der Kontaktaufnahme kann daher nicht erteilt werden, wenn dem schwerwiegende Interessen des Antragsgegners entgegenstehen. In diesem Zusammenhang vertritt Zechner, Sicherungsexekution und einstweilige Verfügung 185 die Ansicht, dass ein Kontaktaufnahmeverbot beispielsweise dann überhaupt unanwendbar sei, wenn es eine Ehefrau schützen solle, die mit ihren mj. Kindern, für die auch der Gegner obsorgeberechtigt sei, in der Wohnung zurückbleibe. Wolle sich der Gegner der gefährdeten Partei bloß über das momentane Wohlergehen seiner Kinder informieren oder stünden gar wichtige Entscheidungen für die Entwicklung der Minderjährigen an, so dürfe ihn ein Verbot der Kontaktaufnahme mit der gefährdeten Partei nicht an der selbständigen Beschaffung der erforderlichen Informationen hindern, weil die Erfüllung eines Schutzinteresses der gefährdeten Partei keinen Eingriff in das Wohl bzw die Interessen von Dritten erlaube, die an der Streitsituation unbeteiligt seien. Doch selbst man der gegenteiligen Auffassung von Hopf/Kathrein, EheR Rz 15 zu Paragraph 382 b, EO folgt, wonach die Berufung des Antragsgegners auf das Recht eines Elternteils auf persönlichen Verkehr mit seinem Kind (Paragraph 148, Absatz eins, ABGB) im Allgemeinen nicht eine Verfügung nach Paragraph 382 b, Absatz 2, EO hindere, ist im vorliegenden Fall zu berücksichtigen, dass die Antragstellerin einen Sicherungsantrag nur im eigenen Namen und nicht auch für die beiden gemeinsamen mj. Kinder gestellt hat und sie im Übrigen gar kein Vorbringen erstattet hat, welches eine solche Sicherungsmaßnahme auch in Bezug auf die beiden gemeinsamen mj. Kinder rechtfertigen könnte. Das vom Erstgericht nach Paragraph 382 b, Absatz 2, EO ausgesprochene Aufenthalts- und Kontaktaufnahmeverbot war daher auf die Person der Antragstellerin zu beschränken.

Ebenfalls mit Recht wendet sich der Antragsgegner gegen die vom Erstgericht ausgesprochene Geltungsdauer der einstweiligen Verfügung bis zur rechtskräftigen Beendigung eines von der Antragstellerin binnen drei Monaten beim zuständigen Bezirksgericht einzuleitenden Scheidungsverfahrens, allenfalls auch Aufteilungsverfahrens. Eine einstweilige Verfügung gemäß § 382b Abs 1 und 2 EO kann nach Abs 4 dieser Gesetzesstelle unabhängig vom Fortbestehen der häuslichen Gemeinschaft der Parteien und auch ohne Zusammenhang mit einem Verfahren auf Scheidung, Aufhebung oder Nichtigerklärung der Ehe, einem Verfahren über die Aufteilung des ehelichen Gebrauchsvermögens und der ehelichen Ersparnisse oder einem Verfahren zur Klärung der Benützungsberechtigung an der Wohnung erlassen werden, doch darf, solange ein solches Verfahren nicht anhängig ist, die Zeit, für die eine derartige Verfügung getroffen wird, insgesamt drei Monate nicht überschreiten. Nach den Gesetzesmaterialien (RV 252 BlgNR 20. GP 8 f) sollen die Opfer von Gewalt oder Bedrohung durch einen nahen Angehörigen - wie bisher nach § 382 Abs 2 (alt) - nicht zur Einleitung eines Hauptverfahrens gezwungen werden. Als Ausgleich dafür ist die zeitliche Begrenzung der einstweiligen Verfügung vorgesehen (RV).Ebenfalls mit Recht wendet sich der Antragsgegner gegen die vom Erstgericht ausgesprochene Geltungsdauer der einstweiligen Verfügung bis zur rechtskräftigen Beendigung eines von der Antragstellerin binnen drei Monaten beim zuständigen Bezirksgericht einzuleitenden Scheidungsverfahrens, allenfalls auch Aufteilungsverfahrens. Eine einstweilige Verfügung gemäß Paragraph 382 b, Absatz eins und 2 EO kann nach Absatz 4, dieser Gesetzesstelle unabhängig vom Fortbestehen der häuslichen Gemeinschaft der Parteien und auch ohne Zusammenhang mit einem Verfahren auf Scheidung, Aufhebung oder Nichtigerklärung der Ehe, einem Verfahren über die Aufteilung des ehelichen Gebrauchsvermögens und der ehelichen Ersparnisse oder einem Verfahren zur Klärung der Benützungsberechtigung an der Wohnung erlassen werden, doch darf, solange ein solches Verfahren nicht anhängig ist, die Zeit, für die eine derartige Verfügung getroffen wird, insgesamt drei Monate nicht überschreiten. Nach den Gesetzesmaterialien (RV 252 BlgNR 20. GP 8 f) sollen die Opfer von Gewalt oder Bedrohung durch einen nahen Angehörigen - wie bisher nach Paragraph 382, Absatz 2, (alt) - nicht zur Einleitung eines Hauptverfahrens gezwungen werden. Als Ausgleich dafür ist die zeitliche Begrenzung der einstweiligen Verfügung vorgesehen (RV).

Mangels eines im Zeitpunkt der Entscheidung über den Sicherungsantrag anhängigen Hauptverfahrens darf die Verfügungsdauer somit drei Monate nicht überschreiten (Zechner aaO 181; Mottl, Alte und neue rechtliche Instrumente gegen Gewalt in der Familie, ÖJZ 1997, 542 ff [545] ua). Eine Klage - oder Antragsfrist für die Einleitung eines Verfahrens nach § 382b Abs 4 EO ist nicht festzusetzen. § 391 Abs 2 EO ist demgemäß unanwendbar (Zechner aaO 181). Eine einstweilige Verfügung nach § 382b EO, die zunächst außerhalb eines Scheidungsverfahrens auf drei Monate erlassen wurde, kann nach Einbringung einer Scheidungsklage innerhalb der Geltungsfrist auf Antrag verlängert werden, wenn der Gefährdungstatbestand fortdauert oder zumindest in diesem Zeitpunkt verwirklicht ist (SZ 71/13; RIS-Justiz RS0109194;Mangels eines im Zeitpunkt der Entscheidung über den Sicherungsantrag anhängigen Hauptverfahrens darf die Verfügungsdauer somit drei Monate nicht überschreiten (Zechner aaO 181; Mottl, Alte und neue rechtliche Instrumente gegen Gewalt in der Familie, ÖJZ 1997, 542 ff [545] ua). Eine Klage - oder Antragsfrist für die Einleitung eines Verfahrens nach Paragraph 382 b, Absatz 4, EO ist nicht festzusetzen. Paragraph 391, Absatz 2, EO ist demgemäß unanwendbar (Zechner aaO 181). Eine einstweilige Verfügung nach Paragraph 382 b, EO, die zunächst außerhalb eines Scheidungsverfahrens auf drei Monate erlassen wurde, kann nach Einbringung einer Scheidungsklage innerhalb der Geltungsfrist auf Antrag verlängert werden, wenn der Gefährdungstatbestand fortdauert oder zumindest in diesem Zeitpunkt verwirklicht ist (SZ 71/13; RIS-Justiz RS0109194;

Zechner aaO 182; Kodek in Burgstaller/Deixler EO Rz 8 zu § 391;Zechner aaO 182; Kodek in Burgstaller/Deixler EO Rz 8 zu Paragraph 391 ;,

König, Einstweilige Verfügungen im Zivilverfahren2 Rz 2/161; Sykora,

Das Gesetz zum Schutz vor Gewalt in der Familie, AnwBl 1998, 292 ff [295] ua).

Im vorliegenden Fall ist davon auszugehen, dass mit der Antragstellung kein Scheidungsverfahren oder sonstiges in der zitierten Bestimmung des § 382b Abs 4 EO angeführtes Hauptverfahren eingeleitet wurde, weshalb die maximale Geltungsdauer der einstweiligen Verfügung auf drei Monate zu beschränken war. Es war daher in Stattgebung des Revisionsrekurses des Antragsgegners die einstweilige Verfügung spruchgemäß abzuändern.Im vorliegenden Fall ist davon auszugehen, dass mit der Antragstellung kein Scheidungsverfahren oder sonstiges in der zitierten Bestimmung des Paragraph 382 b, Absatz 4, EO angeführtes Hauptverfahren eingeleitet wurde, weshalb die maximale Geltungsdauer der einstweiligen Verfügung auf drei Monate zu beschränken war. Es war daher in Stattgebung des Revisionsrekurses des Antragsgegners die einstweilige Verfügung spruchgemäß abzuändern.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 393 Abs 2 EO iVm §§ 41, 50 ZPO.Die Kostenentscheidung beruht auf den Paragraphen 393, Absatz 2, EO in Verbindung mit Paragraphen 41,, 50 ZPO.