TE OGH 2002/4/17 12R4/02z

Im Namen der Republik

Das Oberlandesgericht Wien hat als Rekursgericht durch Dr. Weihs als Vorsitzenden sowie Dr. Strauss und Dr. Jensik als weitere Richter in der Rechtssache der klagende Partei Ing. O*****, vertreten durch Dr. J*****, Rechtsanwälte in *****, wider die beklagte Partei F*****, vertreten durch C*****, Partnerschaft von Rechtsanwälten in *****, und den Nebenintervenienten auf Seiten der beklagten Partei 1. A*****, vertreten durch Dr.*****Dr. , Rechtsanwalt in *****; 2. R*****, vertreten durch die F*****, wegen € 72.672,83 s.A., über den Rekurs der klagenden Partei gegen den Beschluss des Landesgerichtes Korneuburg vom 21.11.2001, GZ 1 Cg 38/01h-21, den

B E S C H L U S S

gefasst:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Der Revisionsrekurs ist jedenfalls unzulässig.

Begründung:

Der Kläger begehrte von der Beklagten in der beim Erstgericht eingebrachten Klage die Zahlung von € 72.672,83 (= S 1,000.000,--). Das Erstgericht wies diese Klage mit dem in der Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung vom 5. Juli 2001 verkündeten Urteil (ON 12) ab und stellte das diesbezügliche Tagsatzungsprotokoll den Klagevertretern am 17.8.2001 zu. In der Folge fertigte das Erstgericht seine Entscheidung in ungekürzter Form aus und stellte sie den Klagevertretern am 5.9.2001 zu. Mit Schriftsatz vom 2.10.2001 (Postaufgabe 3.10.2001) erhob der Kläger gegen das Urteil Berufung, welche das Erstgericht mit Beschluss vom 7.10.2001 (ON 16) als unzulässig zurückwies. Mit dem am 31.10.2001 zur Post gegebenen Schriftsatz (ON 18) beantragten die Klagevertreter die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Frist zur Anmeldung der Berufung und meldeten gleichzeitig dieses Rechtsmittel an. Erläuternd führten sie aus, dass sie die Anmeldung der Berufung am 28.8.2001 verfasst, unterfertigt und noch am selben tage zur Postabfertigung an ihre Kanzleileiterin übergeben hätten. Aufgrund eines Versehens ihrer Kanzleileiterin sei der Schriftsatz in Verstoß geraten und daher nicht rechtzeitig abgefertigt worden. Dies sei ihrer Kanzleileiterin bisher noch nie passiert. Dieser Sachverhalt stelle ein unvorhergesehenes Ereignis im Sinne der §§ 146 ff. ZPO dar. Als Bescheinigung boten sie (nur) eine eidesstättige Erklärung ihrer Kanzleileiterin an, welche sie gleichzeitig mit dem Wiedereinsetzungsantrag übermittelten.Der Kläger begehrte von der Beklagten in der beim Erstgericht eingebrachten Klage die Zahlung von € 72.672,83 (= S 1,000.000,--). Das Erstgericht wies diese Klage mit dem in der Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung vom 5. Juli 2001 verkündeten Urteil (ON 12) ab und stellte das diesbezügliche Tagsatzungsprotokoll den Klagevertretern am 17.8.2001 zu. In der Folge fertigte das Erstgericht seine Entscheidung in ungekürzter Form aus und stellte sie den Klagevertretern am 5.9.2001 zu. Mit Schriftsatz vom 2.10.2001 (Postaufgabe 3.10.2001) erhob der Kläger gegen das Urteil Berufung, welche das Erstgericht mit Beschluss vom 7.10.2001 (ON 16) als unzulässig zurückwies. Mit dem am 31.10.2001 zur Post gegebenen Schriftsatz (ON 18) beantragten die Klagevertreter die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Frist zur Anmeldung der Berufung und meldeten gleichzeitig dieses Rechtsmittel an. Erläuternd führten sie aus, dass sie die Anmeldung der Berufung am 28.8.2001 verfasst, unterfertigt und noch am selben tage zur Postabfertigung an ihre Kanzleileiterin übergeben hätten. Aufgrund eines Versehens ihrer Kanzleileiterin sei der Schriftsatz in Verstoß geraten und daher nicht rechtzeitig abgefertigt worden. Dies sei ihrer Kanzleileiterin bisher noch nie passiert. Dieser Sachverhalt stelle ein unvorhergesehenes Ereignis im Sinne der Paragraphen 146, ff. ZPO dar. Als Bescheinigung boten sie (nur) eine eidesstättige Erklärung ihrer Kanzleileiterin an, welche sie gleichzeitig mit dem Wiedereinsetzungsantrag übermittelten.

Mit dem angefochtenen Beschluss wies das Erstgericht den Wiedereinsetzungsantrag im wesentlichen mit der Begründung ab, es könne nicht festgestellt werden, dass die Kanzleileiterin einen am 27.7.2001 verfassten und unterfertigten Schriftsatz, der die Anmeldung der Berufung enthalten habe, erhalten aber nicht bei der Post aufgegeben habe. Die Bezugnahme auf die eidesstättige Erklärung sei nicht nachvollziehbar, die Einvernahme des Schriftsatzverfassers und der Kanzleileiterin sowie die Vorlage des Schriftsatzes, in dem die Berufung angemeldet worden war, wäre zwar indiziert gewesen, sei aber nicht beantragt worden. Darüber hinaus sei die Zuverlässigkeit der Kanzleileiterin bzw. ihrer Überwachung durch die Klagevertreter in Zweifel zu ziehen.

Gegen diesen Beschluss richtet sich der Rekurs des Klägers wegen Mangelhaftigkeit des Verfahrens, unrichtiger rechtlicher Beurteilung sowie wegen Feststellungsmängeln aufgrund unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, den angefochtenen Beschluss im Sinne einer Antragsstattgebung abzuändern, in eventu ihn aufzuheben und das Verfahren zur neuerlichen Verhandlung und Beschlussfassung zurückzuverweisen.

Der Rekurs ist nicht berechtigt.

Im Verfahren zur Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gilt die Eventualmaxime, weshalb im Antrag sämtliche Wiedereinsetzungsgründe und Bescheinigungsmittel angegeben werden müssen, widrigenfalls diese präkludiert sind (Gitschthaler in Rechberger, ZPO², RZ 2 zu § 149). Die Frage, ob „Eidesstättige Erklärungen" als Privaturkunden taugliche Bescheinigungsmittel sind, wird von der Judikatur nicht einheitlich beantwortet (vgl. RIS-Justiz RS 0005284 [-] 0005298). Gitschthaler (in Rechberger, ZPO², RZ 3 zu § 149) lehnt im Hinblick auf den möglichen Missbrauch die Verwendung von „Eidesstättigen Erklärungen" als dem Unmittelbarkeitsgrundsatz widersprechend ab (vgl. hiezu auch RIS-Justiz RS 0040532).Im Verfahren zur Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gilt die Eventualmaxime, weshalb im Antrag sämtliche Wiedereinsetzungsgründe und Bescheinigungsmittel angegeben werden müssen, widrigenfalls diese präkludiert sind (Gitschthaler in Rechberger, ZPO², RZ 2 zu Paragraph 149,). Die Frage, ob „Eidesstättige Erklärungen" als Privaturkunden taugliche Bescheinigungsmittel sind, wird von der Judikatur nicht einheitlich beantwortet vergleiche RIS-Justiz RS 0005284 [-] 0005298). Gitschthaler (in Rechberger, ZPO², RZ 3 zu Paragraph 149,) lehnt im Hinblick auf den möglichen Missbrauch die Verwendung von „Eidesstättigen Erklärungen" als dem Unmittelbarkeitsgrundsatz widersprechend ab vergleiche hiezu auch RIS-Justiz RS 0040532).

Fasching (Lehrbuch², RZ 809) hält „Eidesstättige Erklärungen" von Zeugen oder Parteien unter Berufung auf Klein für ausgeschlossen, wenn diese selbst bei Gericht aussagen oder die zu bescheinigende Tatsache unmittelbar durch Urkunden glaubhaft machen könnten. Den Auffassungen Gitschthalers und Faschings schließt sich der erkennende Senat an. Können – wie hier – Auskunftspersonen ohne Schwierigkeiten vor dem erkennenden Gericht einvernommen werden, so reicht eine von diesen Personen unterfertigte schriftliche „Eidesstättige Erklärung" nicht aus, um den behaupteten Sachverhalt zu bescheinigen.

Zwar ist bei völligem Fehlen von Bescheinigungsmitteln im Wiedereinsetzungsantrag ein Verbesserungsverfahren durchzuführen (Gitschthaler in Rechberger, ZPO², RZ 2 zu § 19); dies gilt jedoch nicht bei Vorlage eines, wenn auch im konkreten Fall untauglichen und daher unzulänglichen Bescheinigungsmittels. Das Gericht ist in diesem Fall nicht verpflichtet, den Wiedereinsetzungswerber zur anderweitigen Bescheinigung seines Anspruches aufzufordern (vgl. RIS-Justiz RS 0005384).Zwar ist bei völligem Fehlen von Bescheinigungsmitteln im Wiedereinsetzungsantrag ein Verbesserungsverfahren durchzuführen (Gitschthaler in Rechberger, ZPO², RZ 2 zu Paragraph 19,); dies gilt jedoch nicht bei Vorlage eines, wenn auch im konkreten Fall untauglichen und daher unzulänglichen Bescheinigungsmittels. Das Gericht ist in diesem Fall nicht verpflichtet, den Wiedereinsetzungswerber zur anderweitigen Bescheinigung seines Anspruches aufzufordern vergleiche RIS-Justiz RS 0005384).

Hält das Gericht die Wiedereinsetzungsgründe demgemäß für nicht ausreichend bescheinigt, so besteht für die Anberaumung einer mündlichen Verhandlung, wie vom Kläger begehrt, keine Notwendigkeit; ergänzendes Vorbringen und Bescheinigungsanbote wären infolge der Eventualmaxime zurückzuweisen.

Das Verfahren ist daher mit keinerlei Mängeln behaftet. Mangels ausreichender Bescheinigung des Wiedereinsetzungsgrundes hat das Erstgericht den Antrag zu Recht abgewiesen, weshalb dem Rekurs nicht Folge zu geben war, ohne dass es notwendig gewesen wäre, auf die übrigen Rekursgründe einzugehen.

Kosten wurden nicht verzeichnet.

Der Ausspruch über die Unzulässigkeit des Revisionsrekurses gründet

sich auf § 528 Abs 2 Z 2 ZPO.sich auf Paragraph 528, Absatz 2, Ziffer 2, ZPO.

Oberlandesgericht Wien

1016 Wien, Schmerlingplatz 11