TE OGH 2002/4/17 9Ob96/02m

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Maier als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Spenling, Dr. Hradil, Dr. Hopf und Univ. Doz. Dr. Bydlinski als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden und gefährdeten Partei R***** reg. GenmbH, ***** vertreten durch Dr. Ferdinand Bruckner, Rechtsanwalt in Korneuburg, gegen die beklagte und gefährdende Partei Ing. Andreas K*****, vertreten durch Dr. Werner Borns, Rechtsanwalt in Gänserndorf, wegen Unterlassung (Streitwert EUR 36.336,42), infolge des außerordentlichen Revisionsrekurses der klagenden und gefährdeten Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien als Rekursgericht vom 20. Dezember 2001, GZ 11 R 223/01x-8, mit dem der Beschluss des Landesgerichts Korneuburg vom 3. Oktober 2001, GZ 16 Cg 174/01v-2, abgeändert wurde, folgenden

Beschluss

gefasst:

Der Revisionsrekurs wird gemäß § 402 Abs 4 EO iVm § 526 Abs 2 Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 528 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.Der Revisionsrekurs wird gemäß Paragraph 402, Absatz 4, EO in Verbindung mit Paragraph 526, Absatz 2, Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 528, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen.

Begründung:

Die gefährdete Partei zieht - zu Recht - nicht in Zweifel, dass für die von ihr beantragte einstweilige Verfügung die §§ 381 f EO einschlägig sind. Nach § 381 Z 2 EO kann zur Sicherung anderer Ansprüche als Geldforderungen eine einstweilige Verfügung nur getroffen werden, wenn sie zur Verhütung drohender Gewalt oder zur Abwendung eines drohenden unwiederbringlichen Schadens nötig erscheint. Aus welchem Grund letztgenannte Voraussetzung für eine einstweilige Verfügung zur Sicherung eines Anspruchs auf Unterlassung des Abrufs einer Bankgarantie nicht anzuwenden sein sollte, bleibt unerfindlich und wird auch von der Revisionsrekurswerberin in keiner Weise sachlich begründet. Noch im Verfahren erster Instanz hat die gefährdete Partei offenbar in keiner Weise an der Notwendigkeit, eine Gefährdung im Sinne des § 381 Abs 2 EO (drohender unwiederbringlicher Schaden) zu behaupten und zu bescheinigen, gezweifelt, hat sie doch ausdrücklich die Gefahr behauptet, dass nach Auszahlung des Betrages eine "Rückforderung ... nicht einbringlich gemacht" werden könne. Soweit die Revisionsrekurswerberin meint, dass eine (Behauptung und) Bescheinigung eines drohenden unwiederbringlichen Schadens in Fällen wie dem vorliegenden nicht erforderlich wäre, so ist sie darauf hinzuweisen, dass sich die von ihr zitierten Formulierungen ausschließlich mit der Frage der Anspruchsbescheinigung befassen. Dazu wird in ständiger Judikatur (RIS-Justiz RS0005092, RS0005081) die Auffassung vertreten, dass die - sonst ausreichende - bloße Bescheinigung des Unterlassungs- bzw Widerrufsanspruchs nicht genügt, sondern dass in Anbetracht der besonderen wirtschaftlichen Funktion von Bankgarantien eine einstweilige Verfügung (Zahlungsverbot an den Garanten) nur erlassen werden kann, wenn der Nichteintritt des Garantiefalls nicht bloß bescheinigt, sondern vielmehr liquide und eindeutig nachgewiesen wird.Die gefährdete Partei zieht - zu Recht - nicht in Zweifel, dass für die von ihr beantragte einstweilige Verfügung die Paragraphen 381, f EO einschlägig sind. Nach Paragraph 381, Ziffer 2, EO kann zur Sicherung anderer Ansprüche als Geldforderungen eine einstweilige Verfügung nur getroffen werden, wenn sie zur Verhütung drohender Gewalt oder zur Abwendung eines drohenden unwiederbringlichen Schadens nötig erscheint. Aus welchem Grund letztgenannte Voraussetzung für eine einstweilige Verfügung zur Sicherung eines Anspruchs auf Unterlassung des Abrufs einer Bankgarantie nicht anzuwenden sein sollte, bleibt unerfindlich und wird auch von der Revisionsrekurswerberin in keiner Weise sachlich begründet. Noch im Verfahren erster Instanz hat die gefährdete Partei offenbar in keiner Weise an der Notwendigkeit, eine Gefährdung im Sinne des Paragraph 381, Absatz 2, EO (drohender unwiederbringlicher Schaden) zu behaupten und zu bescheinigen, gezweifelt, hat sie doch ausdrücklich die Gefahr behauptet, dass nach Auszahlung des Betrages eine "Rückforderung ... nicht einbringlich gemacht" werden könne. Soweit die Revisionsrekurswerberin meint, dass eine (Behauptung und) Bescheinigung eines drohenden unwiederbringlichen Schadens in Fällen wie dem vorliegenden nicht erforderlich wäre, so ist sie darauf hinzuweisen, dass sich die von ihr zitierten Formulierungen ausschließlich mit der Frage der Anspruchsbescheinigung befassen. Dazu wird in ständiger Judikatur (RIS-Justiz RS0005092, RS0005081) die Auffassung vertreten, dass die - sonst ausreichende - bloße Bescheinigung des Unterlassungs- bzw Widerrufsanspruchs nicht genügt, sondern dass in Anbetracht der besonderen wirtschaftlichen Funktion von Bankgarantien eine einstweilige Verfügung (Zahlungsverbot an den Garanten) nur erlassen werden kann, wenn der Nichteintritt des Garantiefalls nicht bloß bescheinigt, sondern vielmehr liquide und eindeutig nachgewiesen wird.

Bei der Ausführung des Rekursgerichts, aus den vorgelegten Bescheinigungsmitteln ergebe sich "eine Gefährdungsbescheinigung", handelt es sich um einen offenbaren Schreibfehler (richtig muss es heißen: keine Gefährdungsbescheinigung), was auch der gefährdeten Partei nicht entgangen sein kann, der im Übrigen selbst in ihrem Rechtsmittel ein ganz ähnlicher Fehler unterlaufen ist (Abs 4 auf S 5). Soweit die Revisionsrekurswerberin vermeint, es sei nicht nachvollziehbar, welche weitere Gefährdung vorliegen müsse, wenn die Garantie rechtsmissbräuchlich abgerufen werde, so ist sie auf ihr eigenes Vorbringen im Verfahren erster Instanz zu verweisen, wo die Gefahr behauptet wurde, nach Auszahlung des Garantiebetrages eine Rückforderung nicht einbringlich machen zu können. Diese Gefahr ließ sich aus den dazu angebotenen Bescheinigungsmitteln nach (zutreffender) Auffassung des Rekursgerichts allerdings nicht ableiten.Bei der Ausführung des Rekursgerichts, aus den vorgelegten Bescheinigungsmitteln ergebe sich "eine Gefährdungsbescheinigung", handelt es sich um einen offenbaren Schreibfehler (richtig muss es heißen: keine Gefährdungsbescheinigung), was auch der gefährdeten Partei nicht entgangen sein kann, der im Übrigen selbst in ihrem Rechtsmittel ein ganz ähnlicher Fehler unterlaufen ist (Absatz 4, auf S 5). Soweit die Revisionsrekurswerberin vermeint, es sei nicht nachvollziehbar, welche weitere Gefährdung vorliegen müsse, wenn die Garantie rechtsmissbräuchlich abgerufen werde, so ist sie auf ihr eigenes Vorbringen im Verfahren erster Instanz zu verweisen, wo die Gefahr behauptet wurde, nach Auszahlung des Garantiebetrages eine Rückforderung nicht einbringlich machen zu können. Diese Gefahr ließ sich aus den dazu angebotenen Bescheinigungsmitteln nach (zutreffender) Auffassung des Rekursgerichts allerdings nicht ableiten.

Im Übrigen kommt der Frage der Gefährdungsbescheinigung gerade im vorliegenden Fall keine entscheidende Bedeutung zu, weil die gefährdete Partei nicht einmal ihren (zu sichernden) Anspruch schlüssig dargelegt hat. Sie begehrt nämlich die Unterlassung der Inanspruchnahme der Bankgarantie, bringt aber zugleich vor, dass ihre Gegnerin die Garantin bereits aufgefordert habe, den Garantiebetrag zur Auszahlung zu bringen. Eine bereits vorgenommene Handlung kann naturgemäß nicht mehr unterlassen werden. Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch ergibt sich somit aus den Klagebehauptungen nicht.