TE OGH 2002/4/17 13Os36/02

Der Oberste Gerichtshof hat am 17. April 2002 durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Brustbauer als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Rouschal, Dr. Schmucker, Dr. Habl und Dr. Ratz als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Dr. Steindl als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Ahmed Khaled F***** wegen des Verbrechens nach § 28 Abs 2 vierter Fall, Abs 3 erster Fall und Abs 4 Z 3 SMG und einer anderen strafbaren Handlung über die Nichtigkeitsbeschwerde, die Berufung und die Beschwerde (§ 498 Abs 3 StPO) des Angeklagten sowie die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 6. Dezember 2001, GZ 4bS Vr 6449/01-59, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:Der Oberste Gerichtshof hat am 17. April 2002 durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Brustbauer als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Rouschal, Dr. Schmucker, Dr. Habl und Dr. Ratz als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Dr. Steindl als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Ahmed Khaled F***** wegen des Verbrechens nach Paragraph 28, Absatz 2, vierter Fall, Absatz 3, erster Fall und Absatz 4, Ziffer 3, SMG und einer anderen strafbaren Handlung über die Nichtigkeitsbeschwerde, die Berufung und die Beschwerde (Paragraph 498, Absatz 3, StPO) des Angeklagten sowie die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 6. Dezember 2001, GZ 4bS römisch fünf r 6449/01-59, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

In Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde wird das angefochtene Urteil, das ansonsten unberührt bleibt, in der Subsumtion der zu 1. genannten Handlungen nach § 28 Abs 4 Z 3 SMG, demnach auch im Ausspruch einer Freiheitsstrafe (einschließlich der Vorhaftanrechnung) samt Entscheidung über den Widerruf einer bedingten Strafnachsicht, aufgehoben und die Sache im Umfang der Aufhebung an das Landesgericht für Strafsachen Wien zurückverwiesen. Im Übrigen wird die Nichtigkeitsbeschwerde zurückgewiesen. Zur Entscheidung über die Berufung gegen die Abschöpfung der Bereicherung werden die Akten vorerst dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.In Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde wird das angefochtene Urteil, das ansonsten unberührt bleibt, in der Subsumtion der zu 1. genannten Handlungen nach Paragraph 28, Absatz 4, Ziffer 3, SMG, demnach auch im Ausspruch einer Freiheitsstrafe (einschließlich der Vorhaftanrechnung) samt Entscheidung über den Widerruf einer bedingten Strafnachsicht, aufgehoben und die Sache im Umfang der Aufhebung an das Landesgericht für Strafsachen Wien zurückverwiesen. Im Übrigen wird die Nichtigkeitsbeschwerde zurückgewiesen. Zur Entscheidung über die Berufung gegen die Abschöpfung der Bereicherung werden die Akten vorerst dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.

Mit ihren gegen den Ausspruch über die Freiheitsstrafe ergriffenen Berufungen werden die Staatsanwaltschaft und der Angeklagte auf diese Entscheidung verwiesen.

Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Soweit mit Nichtigkeitsbeschwerde angefochten, wurde Ahmed Khaled F***** des Verbrechens nach § 28 Abs 2 vierter Fall, Abs 3 erster Fall und Abs 4 Z 3 SMG schuldig erkannt (1).Soweit mit Nichtigkeitsbeschwerde angefochten, wurde Ahmed Khaled F***** des Verbrechens nach Paragraph 28, Absatz 2, vierter Fall, Absatz 3, erster Fall und Absatz 4, Ziffer 3, SMG schuldig erkannt (1).

Danach hat er von ca Februar bis Anfang Juli 2001 in Wien den bestehenden Vorschriften zuwider ein Suchtgift, nämlich insgesamt 60 kg Haschisch und 1.000 Ecstasy-Tabletten von jeweils „zumindest durchschnittlichem Wirkstoffgehalt" (vgl die zur Verdeutlichung des Erkenntnisses herangezogenen Entscheidungsgründe, US 4) in der Absicht, sich durch wiederkehrende Weitergabe jeweils großer Suchtgiftmengen (§ 28 Abs 6 SMG) eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen und mit Bezug auf eine Menge, die zumindest das Fünfundzwanzigfache der Grenzmenge ausmachte, dadurch, dass er es Abdokhabir A***** zum Weiterverkauf überließ, in Verkehr gesetzt.Danach hat er von ca Februar bis Anfang Juli 2001 in Wien den bestehenden Vorschriften zuwider ein Suchtgift, nämlich insgesamt 60 kg Haschisch und 1.000 Ecstasy-Tabletten von jeweils „zumindest durchschnittlichem Wirkstoffgehalt" vergleiche die zur Verdeutlichung des Erkenntnisses herangezogenen Entscheidungsgründe, US 4) in der Absicht, sich durch wiederkehrende Weitergabe jeweils großer Suchtgiftmengen (Paragraph 28, Absatz 6, SMG) eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen und mit Bezug auf eine Menge, die zumindest das Fünfundzwanzigfache der Grenzmenge ausmachte, dadurch, dass er es Abdokhabir A***** zum Weiterverkauf überließ, in Verkehr gesetzt.

Der aus Z 5, 5a, 9 lit a und 10 des § 281 Abs 1 StPO ergriffenen Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten - die auf in der Verhandlung vorgekommene Gutachten über die ("geradezu miserable") Qualität des Haschisch verweist - kommt in Übereinstimmung mit der Ansicht der Generalprokuratur insoweit Berechtigung zu, als die Feststellung eines zumindest durchschnittlichen Wirkstoffgehaltes des in Verkehr gesetzten Haschisch einer Begründung gänzlich entbehrt (Z 5 vierter Fall).Der aus Ziffer 5,, 5a, 9 Litera a und 10 des Paragraph 281, Absatz eins, StPO ergriffenen Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten - die auf in der Verhandlung vorgekommene Gutachten über die ("geradezu miserable") Qualität des Haschisch verweist - kommt in Übereinstimmung mit der Ansicht der Generalprokuratur insoweit Berechtigung zu, als die Feststellung eines zumindest durchschnittlichen Wirkstoffgehaltes des in Verkehr gesetzten Haschisch einer Begründung gänzlich entbehrt (Ziffer 5, vierter Fall).

Die Subsumtion der als erwiesen angenommenen Tatsachen, deren der Angeklagte schuldig befunden wurde, unter § 28 Abs 4 Z 3 SMG, nicht aber der Schuldspruch wegen (gewerbsmäßigen) In-Verkehr-Setzens einer (bloß) großen Suchtgiftmenge (§ 28 Abs 2 vierter Fall iVm Abs 6 SMG), welcher bereits durch das - aus Z 5 nicht angefochtene - Überlassen von 1.000 Ecstasy-Tabletten getragen wird (vgl US 4 iVm US 9), samt dem darauf beruhenden Ausspruch einer Freiheitsstrafe (einschließlich der Vorhaftanrechnung) und der davon abhängigen Widerrufsentscheidung waren demnach bereits in nichtöffentlicher Sitzung als nichtig aufzuheben (§ 285e StPO), wogegen über die gegen die Abschöpfung der Bereicherung ergriffene Berufung das Oberlandesgericht Wien zu entscheiden haben wird (§ 285i StPO).Die Subsumtion der als erwiesen angenommenen Tatsachen, deren der Angeklagte schuldig befunden wurde, unter Paragraph 28, Absatz 4, Ziffer 3, SMG, nicht aber der Schuldspruch wegen (gewerbsmäßigen) In-Verkehr-Setzens einer (bloß) großen Suchtgiftmenge (Paragraph 28, Absatz 2, vierter Fall in Verbindung mit Absatz 6, SMG), welcher bereits durch das - aus Ziffer 5, nicht angefochtene - Überlassen von 1.000 Ecstasy-Tabletten getragen wird vergleiche US 4 in Verbindung mit US 9), samt dem darauf beruhenden Ausspruch einer Freiheitsstrafe (einschließlich der Vorhaftanrechnung) und der davon abhängigen Widerrufsentscheidung waren demnach bereits in nichtöffentlicher Sitzung als nichtig aufzuheben (Paragraph 285 e, StPO), wogegen über die gegen die Abschöpfung der Bereicherung ergriffene Berufung das Oberlandesgericht Wien zu entscheiden haben wird (Paragraph 285 i, StPO).

Während die gegen die Annahme der Qualifikation nach § 28 Abs 4 Z 3 SMG gerichtete Subsumtionsrüge auf deren Beseitigung zu verweisen ist, kommt der Nichtigkeitsbeschwerde im Übrigen keine Berechtigung zu.Während die gegen die Annahme der Qualifikation nach Paragraph 28, Absatz 4, Ziffer 3, SMG gerichtete Subsumtionsrüge auf deren Beseitigung zu verweisen ist, kommt der Nichtigkeitsbeschwerde im Übrigen keine Berechtigung zu.

Aus Z 5 wird unzulässig die Beweiswürdigung der Tatrichter, teils mit pauschalem Verweis auf in der Hauptverhandlung gar nicht vorgekommene (vgl aber § 258 Abs 1 erster Satz StPO) Beweismittel in Zweifel gezogen. Mit Kritik an einzelnen Erwägungen, welche nicht zugleich eine notwendige Bedingung für den Schluss auf das Vorliegen einer entscheidenden Tatsache darstellen, wird gleichermaßen unzulässig die - schon angesichts der Verfahrensgrundsätze von Unmittelbarkeit und Mündlichkeit den Tatrichtern vorbehaltene - Beweiswürdigung kritisiert.Aus Ziffer 5, wird unzulässig die Beweiswürdigung der Tatrichter, teils mit pauschalem Verweis auf in der Hauptverhandlung gar nicht vorgekommene vergleiche aber Paragraph 258, Absatz eins, erster Satz StPO) Beweismittel in Zweifel gezogen. Mit Kritik an einzelnen Erwägungen, welche nicht zugleich eine notwendige Bedingung für den Schluss auf das Vorliegen einer entscheidenden Tatsache darstellen, wird gleichermaßen unzulässig die - schon angesichts der Verfahrensgrundsätze von Unmittelbarkeit und Mündlichkeit den Tatrichtern vorbehaltene - Beweiswürdigung kritisiert.

Dass diese ihren Feststellungen jene Angaben von Beweispersonen vor der Polizei zugrunde gelegt haben, die den Angeklagten belasten, liegt auf der Hand. Die kritisierte Undeutlichkeit (Z 5 erster Fall) ist im Verschweigen der jeweils ersten polizeilichen Angaben nicht zu erblicken.Dass diese ihren Feststellungen jene Angaben von Beweispersonen vor der Polizei zugrunde gelegt haben, die den Angeklagten belasten, liegt auf der Hand. Die kritisierte Undeutlichkeit (Ziffer 5, erster Fall) ist im Verschweigen der jeweils ersten polizeilichen Angaben nicht zu erblicken.

Zum verbliebenen Schuldspruch übergangene Beweismittel werden pauschal behauptet, aber nicht deutlich und bestimmt bezeichnet (§§ 285 Abs 1 zweiter Satz, 285a Z 2 StPO).Zum verbliebenen Schuldspruch übergangene Beweismittel werden pauschal behauptet, aber nicht deutlich und bestimmt bezeichnet (Paragraphen 285, Absatz eins, zweiter Satz, 285a Ziffer 2, StPO).

Die vermisste Übersetzung von Aufzeichnungen des Zeugen T***** betreffend, unterlässt es der Beschwerdeführer darzulegen, wodurch er an sachgerechter Antragstellung gehindert war (Z 5a; 13 Os 99/00, 14 Os 137/01). Indem sich die Tatsachenrüge im Übrigen auf vage Zweifel an der Beweiswürdigung des Schöffengerichtes zurückzieht, statt an aktenkundigen Beweismitteln des zum Schuldspruch führenden Strafverfahrens Maß zu nehmen, verfehlt sie auch insoweit eine prozessförmige Darstellung.Die vermisste Übersetzung von Aufzeichnungen des Zeugen T***** betreffend, unterlässt es der Beschwerdeführer darzulegen, wodurch er an sachgerechter Antragstellung gehindert war (Ziffer 5 a, ;, 13 Os 99/00, 14 Os 137/01). Indem sich die Tatsachenrüge im Übrigen auf vage Zweifel an der Beweiswürdigung des Schöffengerichtes zurückzieht, statt an aktenkundigen Beweismitteln des zum Schuldspruch führenden Strafverfahrens Maß zu nehmen, verfehlt sie auch insoweit eine prozessförmige Darstellung.

Gleiches gilt für die Rechtsrüge (Z 9 lit a), welche die getroffenen Feststellungen in Frage stellt.Gleiches gilt für die Rechtsrüge (Ziffer 9, Litera a,), welche die getroffenen Feststellungen in Frage stellt.

Die Kostenersatzpflicht des Angeklagten gründet auf § 390a StPO.Die Kostenersatzpflicht des Angeklagten gründet auf Paragraph 390 a, StPO.