TE OGH 2002/4/18 2Ob50/02w

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Niederreiter als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schinko, Dr. Tittel, Dr. Baumann und Hon. Prof. Dr. Danzl als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei R*****bank *****reg Gen mbH, ***** vertreten durch Dr. Viktor Igáli-Igálffy, Rechtsanwalt in Mödling, wider die beklagten Parteien 1. Stefan S*****, und 2. Johann S*****, der Zweitbeklagte vertreten durch Dr. Andreas Natterer, Rechtsanwalt in Wien, wegen EUR 28.655,73, infolge Revision der zweitbeklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht vom 21. Dezember 2001, GZ 17 R 229/01y-20, womit infolge Berufung der zweitbeklagten Partei das Urteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien vom 28. August 2001, GZ 20 Cg 94/00s-16, bestätigt wurde, den

Beschluss

gefasst:

Der Revision wird Folge gegeben und das angefochtene Urteil aufgehoben; zugleich wird auch das Urteil des Erstgerichtes aufgehoben und die Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an dieses zurückverwiesen.

Die Kosten der Rechtsmittelverfahren sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

Die klagende Partei begehrt von den Beklagten die Zahlung von S 394.311,51 sA und zwar vom Erstbeklagten als Hauptschuldner und vom Zweitbeklagten als Bürgen und Zahler eines Kredites, welcher 1985 dem Erstbeklagten zugezählt und in der Folge nicht zurückbezahlt worden sei.

Gegen den Erstbeklagten erging ein klagsstattgebendes Versäumungsurteil.

Der Zweitbeklagte wendete ein, es sei wohl richtig, dass dem Erstbeklagten 1985 ein Kredit in der Höhe von S 60.000 eingeräumt worden sei, dieser sei bis 1990 zurückzuzahlen gewesen. Es sei auch richtig, dass er die Bürgschaft für diesen Kredit übernommen habe. In der Folge habe er aber von der klagenden Bank nichts mehr gehört, weshalb für ihn die Sache außer Evidenz geraten sei. Der Klagsbetrag sei nicht nachvollziehbar, die Zinsenbeträge großteils verjährt. Überdies hätte ihn die Klägerin bei Zahlungsverzug darüber informieren müssen, dass der Kredit nach wie vor unberichtigt aushafte. Zum damaligen Zeitpunkt hätte er selbstverständlich leichter eine Rückzahlungsvereinbarung abschließen können. Die Zinsen seien hinsichtlich der geltend gemachten Zinshöhe und des Zuschlages zum Saldo sittenwidrig.

Die klagende Partei replizierte darauf, dass das vom Hauptschuldner abgegebene Anerkenntnis vertragsgemäß auch für den Bürgen gelte und nach Fälligstellung die 30jährige Verjährungsfrist Platz greife.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt, wobei folgende Feststellungen getroffen wurden:

Der Erstbeklagte schloß am 29. 11. 1985 mit der klagenden Partei einen Kreditvertrag "für Kreditabdeckung bis zum Betrag von S 60.000" ab. Die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der klagenden Partei, die der Erstbeklagte unterfertigte, behandeln in ihrem Punkt 2 die Verzinsung und lauten insoweit wie folgt:

"Der Kreditnehmer verpflichtet sich, den jeweiligen Schuldbetrag zum Zinsfuß von 10 % pro Jahr kontokorrentmäßig zu verzinsen. Diese Zinsen werden kalendervierteljährlich im nachhinein in Rechnung gestellt. Im Falle einer Überziehung des ausnützbaren Kreditrahmens ist zusätzlich zu den vereinbarten Zinsen eine Überziehungsprovision von ¼ %° pro Tag vom Überziehungsbetrag zu bezahlen. Darüber hinaus sind dem Kreditgeber alle mit der Kreditvereinbarung zusammenhängenden Spesen und Barauslagen zu ersetzen. Die fälligen Zinsen, Provisionen, Spesen usw. werden dem Kreditkonto angelastet, ebenso die einmalige Bearbeitungsgebühr von 2 %.

Unabhängig von dem Recht des Kreditgebers, den Kredit fällig und zahlbar zu stellen, verpflichtet sich der Kreditnehmer, im Falle eines Zahlungsverzugs, zuzüglich zu den vereinbarten Kreditzinsen, Verzugszinsen in Höhe von 4 % pro Jahr zu entrichten".

Gemäß Punkt 3 der Vereinbarung ist der gesamte Kredit bis zum 1. 11. 1990 abzudecken.

Am gleichen Tag wurde zwischen der klagenden Partei und dem Zweitbeklagten ein Bürgschaftsvertrag, offenbar ebenfalls unter Verwendung einer Vertragsschablone der klagenden Partei, abgeschlossen. In Punkt 1 dieser Vereinbarung übernimmt der Zweitbeklagte zur Sicherstellung aller Forderungen des Kreditgebers einschließlich Zinsen, Spesen und sonstiger Nebengebühren die aus dem Schuldverhältnis entstanden sind und in Hinkunft entstehen werden, die Haftung als Bürge und Zahler im Sinne des § 1357 ABGB.Am gleichen Tag wurde zwischen der klagenden Partei und dem Zweitbeklagten ein Bürgschaftsvertrag, offenbar ebenfalls unter Verwendung einer Vertragsschablone der klagenden Partei, abgeschlossen. In Punkt 1 dieser Vereinbarung übernimmt der Zweitbeklagte zur Sicherstellung aller Forderungen des Kreditgebers einschließlich Zinsen, Spesen und sonstiger Nebengebühren die aus dem Schuldverhältnis entstanden sind und in Hinkunft entstehen werden, die Haftung als Bürge und Zahler im Sinne des Paragraph 1357, ABGB.

Punkt 8 der Vertragsbedingungen lautet wie folgt:

"Ein von dem Hauptschuldner abgegebenes Schuldanerkenntnis ist auch hinsichtlich der Höhe der Bürgschaftshaftung verbindlich. Soweit ein solches Anerkenntnis nicht vorliegt, sind die vom Kreditgeber geführten Handelsbücher und Auszüge aus denselben Beweis für die Höhe der bestehenden Forderung".

Gemäß Punkt 10 ist der Kreditgeber nicht verpflichtet, den Bürgen vom jeweiligen Stand der Hauptschuld zu unterrichten; der Bürge wird sich darüber durch Einsicht in die Kontoauszüge des Kreditgebers bei dem Hauptschuldner unterrichten.

Der fällige Kredit wurde vom Erstbeklagten nicht zurückbezahlt. In der Zeit vom 31. 12. 1990 bis 31. 12. 1999 erhöhte sich die offene Verbindlichkeit nach den Berechnungen der klagenden Partei durch Zinsenbelastungen von S 112.284,53 auf S 394.311,51.

Gemäß den Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind sowohl der Hauptschuldner als auch der Bürge verpflichtet, Wohnsitzänderungen dem Kreditgeber von sich aus bekanntzugeben.

Mit einem Schreiben, welches beim Klagevertreter am 4. 7. 2000 einlangte, anerkannte der Hauptschuldner den Klagsbetrag sowie die Kosten in der Höhe des Versäumungsurteiles, nämlich von S 24.827,16.

In rechtlicher Hinsicht führte das Erstgericht aus, dass gemäß Punkt 8 des Bürgschaftsvertrages ein Schuldanerkenntnis des Hauptschuldners auch hinsichtlich der Höhe für die Bürgschaftshaftung verbindlich sei. Damit alleine sei bereits das Klagebegehren dem Grunde und der Höhe nach abgedeckt und nicht strittig. Dass ein solcher Vertragspunkt schlechthin sittenwidrig und nichtig wäre, sei nicht explizit eingewendet worden. Nach Kündigung bzw Ablauf der Endfälligkeit des Kredites verjähre der Anspruch auf den Restbetrag in 30 Jahren. Der weitere Zinsenlauf nach 1990 (Fälligkeit) und die in den Saldo bereits einbezogenen abgereiften Zinsen seien ein nicht mehr zu unterscheidender Teil der Gesamtforderung, weshalb die 30jährige Verjährung gelte.

Das vom Zweitbeklagten angerufene Berufungsgericht bestätigte diese Entscheidung und sprach aus, die ordentliche Revision sei nicht zulässig.

Das Berufungsgericht schloß sich der Ansicht des Erstgerichtes, das Anerkenntnis des Hauptschuldners sei aufgrund des Punktes 8 des Bürgschaftsvertrages für den Bürgen verbindlich, an. Das Erstgericht habe auch die Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes richtig zitiert, wonach Zinsen und andere Nebengebühren einer Kreditschuld mit der Einstellung in das Kontokorrent der Hauptforderung ein rechtlich nicht mehr zu unterscheidender Teil der Saldoforderungen aus dem Kontokorrent seien. Diese Forderung unterliege der 30jährigen Verjährungsfrist. Aufgrund der mit der klagenden Partei getroffenen Vereinbarung wäre der Zweitbeklagte verpflichtet gewesen, seinen Wohnsitzwechsel der Bank mitzuteilen. Da er dies nicht getan habe, habe die klagende Partei ihre Briefe an die im Bürgschaftsvertrag angegebene Adresse des Bürgen versenden können.

Dagegen richtet sich die Revision des Zweitbeklagten mit dem Antrag, die angefochtene Entscheidung dahin abzuändern, dass das Klagebegehren abgewiesen werde; hilfsweise wird auch ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die klagende Partei hat in der ihr freigestellten Revisionsbeantwortung beantragt, das Rechtsmittel des Zweitbeklagten zurückzuweisen, in eventu, ihm nicht Folge zu geben.

Die Revision ist wegen Fehlens einer Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes zu einer Klausel in AGB, wonach ein vom Hauptschuldner abgegebenes Schuldanerkenntnis hinsichtlich der Höhe der Bürgschaftshaftung verbindlich ist, nicht vorliegt, sie ist im Sinne ihres Eventualantrages auf Aufhebung auch berechtigt.

Der Zweitbeklagte macht in seinem Rechtsmittel geltend, eine Bestimmung, wonach ein Anerkenntnis des Hauptschuldners für den Bürgen in voller Höhe verpflichtend sei, sei sittenwidrig. Unrichtig sei auch die Ansicht der Vorinstanzen, wonach Zinsforderungen nicht zumindest teilweise verjährt seien. Im vorliegenden Fall sei auch noch zu bedenken, dass es ausschließlich ein Versäumnis der klagenden Partei über 10 Jahre hinweg darstelle, dass es zu dieser hohen Forderung gekommen sei. Da er ständig polizeilich gemeldet gewesen sei, hätte die klagende Partei ohne jede Anstrengung seine Anschrift herausfinden können.

Hiezu wurde erwogen:

Zunächst ist die Klausel in Punkt 8 des Bürgschaftsvertrages, wonach ein Anerkenntnis des Hauptschuldners für den Bürgen verbindlich ist, einer Geltungskontrolle nach § 864a ABGB zu unterziehen. Diese führt zu deren Ungültigkeit. Liegt die tatsächlich bestehende Schuld des Hauptschuldners unter dem von ihm anerkennten Betrag, scheidet eine Bürgenhaftung für den überschießenden Teil schon aus Akzessorietätserwägungen aus. Einen Garantievertrag wollte der Bürge ganz ersichtlich nicht abschließen. Ist die Klausel hingegen so zu verstehen, dass sich der Bürge schon jetzt für den Fall eines nachträglichen Anerkenntnisses für die durch (konstitutive) Anerkennung entstandene Forderung verbürgt, wäre diese Klausel ungewöhnlich im Sinne des § 864a ABGB. Der Bürge müsste jede vom Hauptschuldner anerkannte Forderung des Gläubigers befriedigen, dies auch dann, wenn der Kreditnehmer infolge seiner schlechten Vermögensverhältnisse Forderungen ohne nähere Prüfungen anerkennt, ein Rückgriffsanspruch des Bürgen aber ins Leere ginge. Da ein Bürge auch grundsätzlich nur davon ausgeht, für eine materiell bestehende, nicht aber durch Anerkenntnis oder Vergleich begründete Verpflichtung des Hauptschuldners zu haften, ist das Kriterium der Ungewöhnlichkeit erfüllt, mit einer solchen Haftung muss ein sich als Bürge Verpflichtender nicht rechnen (Peter Bydlinski, Einreden des Bürgen, ÖBA 1987, 690 [707]; ihm folgend Mader in Schwimann², ABGB, § 1353 Rz 13). Der Umstand, dass eine solche Klausel in Bankkreisen weit verbreitet ist, ändert daran nichts; die bloße Tatsache der weiten Verbreitung einer Klausel in einer bestimmten Branche ist noch nicht geeignet, sie aus der Sicht des Vertragspartners als im redlichen Verkehr üblich anzusehen (Krejci, KommzKSchG, § 864a ABGB Rz 55; ders in Krejci, HBzKSchG, 113; Kosesnik-Wehrle/Lehofer/Mayer, KschG, § 864a ABGB Rz 38; aA Avancini in Krejci, HBzKSchG, 612). Dass der Zweitbeklagte über die Bedeutung dieser Klausel aufgeklärt worden wäre, steht nicht fest und wurde auch nicht behauptet. Vielmehr durfte er nach den Umständen und dem objektiven Verständnis im Gesamtgefüge des Vertragswerkes davon ausgehen, nur für eine materiell bestehende Verpflichtung des Hauptschuldners zu haften. Unter diesen Umständen stellt sich die im Bürgschaftsvertrag enthaltene Klausel über das Anerkenntnis des Hauptschuldners als Bestimmung ungewöhnlichen Inhalts dar, welche der Zweitbeklagte mangels besonderer Hervorhebung im Vertragsformblatt bei objektiver Betrachtung nicht ohne weiters als nachteilig erkennen konnte (vgl 7 Ob 278/01k). Die in das Vertragsformblatt der klagenden Partei aufgenommene Klausel, das Anerkenntnis des Hauptschuldners gelte hinsichtlich der Höhe der Schuld auch für die Bürgschaftshaftung, ist sohin ungewöhnlich im Sinne des § 864a ABGB und wird daher nicht Vertragsbestandteil (vgl 7 Ob 278/01k).Zunächst ist die Klausel in Punkt 8 des Bürgschaftsvertrages, wonach ein Anerkenntnis des Hauptschuldners für den Bürgen verbindlich ist, einer Geltungskontrolle nach Paragraph 864 a, ABGB zu unterziehen. Diese führt zu deren Ungültigkeit. Liegt die tatsächlich bestehende Schuld des Hauptschuldners unter dem von ihm anerkennten Betrag, scheidet eine Bürgenhaftung für den überschießenden Teil schon aus Akzessorietätserwägungen aus. Einen Garantievertrag wollte der Bürge ganz ersichtlich nicht abschließen. Ist die Klausel hingegen so zu verstehen, dass sich der Bürge schon jetzt für den Fall eines nachträglichen Anerkenntnisses für die durch (konstitutive) Anerkennung entstandene Forderung verbürgt, wäre diese Klausel ungewöhnlich im Sinne des Paragraph 864 a, ABGB. Der Bürge müsste jede vom Hauptschuldner anerkannte Forderung des Gläubigers befriedigen, dies auch dann, wenn der Kreditnehmer infolge seiner schlechten Vermögensverhältnisse Forderungen ohne nähere Prüfungen anerkennt, ein Rückgriffsanspruch des Bürgen aber ins Leere ginge. Da ein Bürge auch grundsätzlich nur davon ausgeht, für eine materiell bestehende, nicht aber durch Anerkenntnis oder Vergleich begründete Verpflichtung des Hauptschuldners zu haften, ist das Kriterium der Ungewöhnlichkeit erfüllt, mit einer solchen Haftung muss ein sich als Bürge Verpflichtender nicht rechnen (Peter Bydlinski, Einreden des Bürgen, ÖBA 1987, 690 [707]; ihm folgend Mader in Schwimann², ABGB, Paragraph 1353, Rz 13). Der Umstand, dass eine solche Klausel in Bankkreisen weit verbreitet ist, ändert daran nichts; die bloße Tatsache der weiten Verbreitung einer Klausel in einer bestimmten Branche ist noch nicht geeignet, sie aus der Sicht des Vertragspartners als im redlichen Verkehr üblich anzusehen (Krejci, KommzKSchG, Paragraph 864 a, ABGB Rz 55; ders in Krejci, HBzKSchG, 113; Kosesnik-Wehrle/Lehofer/Mayer, KschG, Paragraph 864 a, ABGB Rz 38; aA Avancini in Krejci, HBzKSchG, 612). Dass der Zweitbeklagte über die Bedeutung dieser Klausel aufgeklärt worden wäre, steht nicht fest und wurde auch nicht behauptet. Vielmehr durfte er nach den Umständen und dem objektiven Verständnis im Gesamtgefüge des Vertragswerkes davon ausgehen, nur für eine materiell bestehende Verpflichtung des Hauptschuldners zu haften. Unter diesen Umständen stellt sich die im Bürgschaftsvertrag enthaltene Klausel über das Anerkenntnis des Hauptschuldners als Bestimmung ungewöhnlichen Inhalts dar, welche der Zweitbeklagte mangels besonderer Hervorhebung im Vertragsformblatt bei objektiver Betrachtung nicht ohne weiters als nachteilig erkennen konnte vergleiche 7 Ob 278/01k). Die in das Vertragsformblatt der klagenden Partei aufgenommene Klausel, das Anerkenntnis des Hauptschuldners gelte hinsichtlich der Höhe der Schuld auch für die Bürgschaftshaftung, ist sohin ungewöhnlich im Sinne des Paragraph 864 a, ABGB und wird daher nicht Vertragsbestandteil vergleiche 7 Ob 278/01k).

Obwohl der Zweitbeklagte die Ungewöhnlichkeit des Punktes 8 des Bürgschaftsvertrages nicht eingewendet hat, war dies amtswegig wahrzunehmen. Stützt nämlich eine Prozesspartei ihren Prozessstandpunkt auf eine Bestimmung in einem Vertragsformblatt oder in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die bereits nach den Tatumständen, die nach dem Verfahrensstand keines weiteren Parteienvorbringens und keines Beweises bedürfen, bedenklich erscheint, so hat das Gericht im Rahmen seiner rechtlichen Beurteilung auch ohne ausdrücklich darauf gerichtete Einwendung der Gütltigkeit der Vertragsbestimmung nach § 864a ABGB zu prüfen (RIS-Justiz RS0014662; ÖBA 1991, 376).Obwohl der Zweitbeklagte die Ungewöhnlichkeit des Punktes 8 des Bürgschaftsvertrages nicht eingewendet hat, war dies amtswegig wahrzunehmen. Stützt nämlich eine Prozesspartei ihren Prozessstandpunkt auf eine Bestimmung in einem Vertragsformblatt oder in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die bereits nach den Tatumständen, die nach dem Verfahrensstand keines weiteren Parteienvorbringens und keines Beweises bedürfen, bedenklich erscheint, so hat das Gericht im Rahmen seiner rechtlichen Beurteilung auch ohne ausdrücklich darauf gerichtete Einwendung der Gütltigkeit der Vertragsbestimmung nach Paragraph 864 a, ABGB zu prüfen (RIS-Justiz RS0014662; ÖBA 1991, 376).

Daraus folgt, dass das Klagebegehren der Höhe nach zu prüfen ist, weshalb die Entscheidungen der Vorinstanzen aufzuheben und dem Erstgericht eine neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung aufzutragen ist.

In diesem Zusammenhang wird auch die Frage der Verjährung der in dem Klagsbetrag enthaltenen Zinsen zu prüfen sein. Richtig hat diesbezüglich das Erstgericht ausgeführt, dass nach Kündigung eines in Annuitäten, also in gleichbleibenden Raten für Kapital und Zinsen, zu tilgenden Kredits der Anspruch auf den dadurch fällig gewordenen Restbetrag in 30 Jahren verjährt (SZ 71/201; 2 Ob 251/00a). Ein solcher Vertrag liegt aber nicht vor, weil eine Rückzahlung gleichbleibender Raten für Kapital und Zinsen nicht vorgesehen ist. Zutreffend ist an sich auch die Ansicht der Vorinstanzen, dass Zinsen und andere Nebengebühren einer Kreditschuld mit der Einstellung in das Kontokorrent der Hauptforderung ein rechtlich nicht mehr zu unterscheidender Teil der Saldoforderung aus dem Kontokorrent werden, sodass eine gesonderte Verjährung ausgeschlossen ist. Die gesonderte Verjährung der Zinsen ist so lange gehemmt, wie die Bindung durch das Kontokorrent besteht (SZ 68/93; SZ 71/202). Dies setzt aber das Vorliegen eines Kontokorrents voraus. Für ein solches genügt es zwar, dass nur für den einen Partner Ansprüche entstehen und der andere bloß Leistungen erbringt (Dullinger in Jabornegg, KommzHGB, § 355 Rz 4; Hefermehl in Münchener KommzHGB, § 355 Rz 12 jeweils mwN). Der Kontokorrentvertrag setzt aber voraus, dass die aus der Geschäftsverbindung entspringenden Ansprüche und Leistungen in regelmäßigen Zeitabständen verrechnet werden und dass für den sich daraus zugunsten einer Partei ergebenden Überschuss eine von den einzelnen Posten unabhängige Forderung begründet wird (Dullinger, aaO, § 355 Rz 5 mwN; Avancini in Avancini/Iro/Koziol, Österr. Bankvertragsrecht I Rz 5/10; RIS-Justiz RS0033381). Sind allerdings die Zinsen nicht in den Saldo einzubeziehen, stellen sie keinen nicht mehr unterscheidbaren Teil der Gesamtforderung aus dem Kontokorrent dar und teilen daher auch nicht deren Schicksal (vgl ÖBA 1989, 1219).In diesem Zusammenhang wird auch die Frage der Verjährung der in dem Klagsbetrag enthaltenen Zinsen zu prüfen sein. Richtig hat diesbezüglich das Erstgericht ausgeführt, dass nach Kündigung eines in Annuitäten, also in gleichbleibenden Raten für Kapital und Zinsen, zu tilgenden Kredits der Anspruch auf den dadurch fällig gewordenen Restbetrag in 30 Jahren verjährt (SZ 71/201; 2 Ob 251/00a). Ein solcher Vertrag liegt aber nicht vor, weil eine Rückzahlung gleichbleibender Raten für Kapital und Zinsen nicht vorgesehen ist. Zutreffend ist an sich auch die Ansicht der Vorinstanzen, dass Zinsen und andere Nebengebühren einer Kreditschuld mit der Einstellung in das Kontokorrent der Hauptforderung ein rechtlich nicht mehr zu unterscheidender Teil der Saldoforderung aus dem Kontokorrent werden, sodass eine gesonderte Verjährung ausgeschlossen ist. Die gesonderte Verjährung der Zinsen ist so lange gehemmt, wie die Bindung durch das Kontokorrent besteht (SZ 68/93; SZ 71/202). Dies setzt aber das Vorliegen eines Kontokorrents voraus. Für ein solches genügt es zwar, dass nur für den einen Partner Ansprüche entstehen und der andere bloß Leistungen erbringt (Dullinger in Jabornegg, KommzHGB, Paragraph 355, Rz 4; Hefermehl in Münchener KommzHGB, Paragraph 355, Rz 12 jeweils mwN). Der Kontokorrentvertrag setzt aber voraus, dass die aus der Geschäftsverbindung entspringenden Ansprüche und Leistungen in regelmäßigen Zeitabständen verrechnet werden und dass für den sich daraus zugunsten einer Partei ergebenden Überschuss eine von den einzelnen Posten unabhängige Forderung begründet wird (Dullinger, aaO, Paragraph 355, Rz 5 mwN; Avancini in Avancini/Iro/Koziol, Österr. Bankvertragsrecht römisch eins Rz 5/10; RIS-Justiz RS0033381). Sind allerdings die Zinsen nicht in den Saldo einzubeziehen, stellen sie keinen nicht mehr unterscheidbaren Teil der Gesamtforderung aus dem Kontokorrent dar und teilen daher auch nicht deren Schicksal vergleiche ÖBA 1989, 1219).

Im vorliegenden Fall lässt sich die Frage des Vorliegens eines Kontokorrents im Verhältnis zwischen der klagenden Kreditgeberin und dem erstbeklagten Kreditnehmer aber noch nicht endgültig beurteilen. Wohl heißt es im Kreditvertrag, dass sich der Kreditnehmer verpflichtet, den Schuldbetrag mit 10 % pro Jahr kontokorrentmäßig zu verzinsen und dass die Zinsen kalender-vierteljährlich im nachhinein in Rechnung gestellt werden, doch ist die Bezeichnung "Kontokorrent" für sich nicht maßgeblich (Schuhmacher in Straube, HGB², § 355 Rz 8). Sollte zwischen dem Kreditnehmer und der klagenden Bank vereinbart sein, dass die Zinsen vierteljährlich dem Kreditnehmer in Rechnung gestellt und von diesem ebenso vierteljährlich zu bezahlen sind, so läge mangels periodischer Saldenfeststellung kein Kontokorrent vor. Aber auch dann, wenn vereinbart wäre, dass die Zinsen vierteljährlich dem Kapital dazugeschlagen und der gesamte aushaftende Betrag zum 1. 11. 1990 zurückzuzahlen wäre, läge kein Kontokorrent vor, weil in diesem Fall der Kreditnehmer bis zum 1. 11. 1990 keine Leistungen zu erbringen hätte.Im vorliegenden Fall lässt sich die Frage des Vorliegens eines Kontokorrents im Verhältnis zwischen der klagenden Kreditgeberin und dem erstbeklagten Kreditnehmer aber noch nicht endgültig beurteilen. Wohl heißt es im Kreditvertrag, dass sich der Kreditnehmer verpflichtet, den Schuldbetrag mit 10 % pro Jahr kontokorrentmäßig zu verzinsen und dass die Zinsen kalender-vierteljährlich im nachhinein in Rechnung gestellt werden, doch ist die Bezeichnung "Kontokorrent" für sich nicht maßgeblich (Schuhmacher in Straube, HGB², Paragraph 355, Rz 8). Sollte zwischen dem Kreditnehmer und der klagenden Bank vereinbart sein, dass die Zinsen vierteljährlich dem Kreditnehmer in Rechnung gestellt und von diesem ebenso vierteljährlich zu bezahlen sind, so läge mangels periodischer Saldenfeststellung kein Kontokorrent vor. Aber auch dann, wenn vereinbart wäre, dass die Zinsen vierteljährlich dem Kapital dazugeschlagen und der gesamte aushaftende Betrag zum 1. 11. 1990 zurückzuzahlen wäre, läge kein Kontokorrent vor, weil in diesem Fall der Kreditnehmer bis zum 1. 11. 1990 keine Leistungen zu erbringen hätte.

Unzutreffend ist allerdings die Ansicht des Zweitbeklagten, die Klägerin hätte ihn von der Säumigkeit des Hauptschuldners verständigen müssen, weil gemäß Punkt 11 des Bürgschaftsvertrages der Kreditgeber nicht verpflichtet ist, den Bürgen vom jeweiligen Stand der Hauptschuld zu unterrichten und der Bürge sich vielmehr nach Einsicht in die Kontoauszüge des Kreditgebers bei dem Hauptschuldner darüber unterrichten wird. Eine derartige Klausel verstößt weder gegen § 879 Abs 1 ABGB noch liegt in ihr eine gröbliche Benachteiligung im Sinne des § 879 Abs 3 ABGB; es bestehen gegen sie auch unter dem Gesichtspunkt des § 864a ABGB keine Bedenken; es ist dem Bürgen grundsätzlich zumutbar, sich in erster Linie beim Hauptschuldner die notwendigen Auskünfte zu verschaffen (RIS-Justiz RS0016904; JBl 1990, 373).Unzutreffend ist allerdings die Ansicht des Zweitbeklagten, die Klägerin hätte ihn von der Säumigkeit des Hauptschuldners verständigen müssen, weil gemäß Punkt 11 des Bürgschaftsvertrages der Kreditgeber nicht verpflichtet ist, den Bürgen vom jeweiligen Stand der Hauptschuld zu unterrichten und der Bürge sich vielmehr nach Einsicht in die Kontoauszüge des Kreditgebers bei dem Hauptschuldner darüber unterrichten wird. Eine derartige Klausel verstößt weder gegen Paragraph 879, Absatz eins, ABGB noch liegt in ihr eine gröbliche Benachteiligung im Sinne des Paragraph 879, Absatz 3, ABGB; es bestehen gegen sie auch unter dem Gesichtspunkt des Paragraph 864 a, ABGB keine Bedenken; es ist dem Bürgen grundsätzlich zumutbar, sich in erster Linie beim Hauptschuldner die notwendigen Auskünfte zu verschaffen (RIS-Justiz RS0016904; JBl 1990, 373).

Aus den oben dargelegten Gründen waren die Entscheidungen der Vorinstanzen aufzuheben und wird das Erstgericht das Verfahren im aufgezeigten Sinn zu ergänzen haben.

Der Kostenvorbehalt gründet sich auf § 52 ZPO.Der Kostenvorbehalt gründet sich auf Paragraph 52, ZPO.