TE OGH 2002/5/7 14Os19/02

Der Oberste Gerichtshof hat am 7. Mai 2002 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Massauer als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Mayrhofer, Dr. Holzweber, Dr. Ratz und Dr. Philipp als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Reiter als Schriftführer, in der Strafsache gegen Roland G***** wegen des Verbrechens der versuchten Vergewaltigung nach §§ 15, 201 Abs 2 StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes Leoben als Schöffengericht vom 29. Oktober 2001, GZ 12 Hv 1.056/01g-11, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den BeschlussDer Oberste Gerichtshof hat am 7. Mai 2002 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Massauer als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Mayrhofer, Dr. Holzweber, Dr. Ratz und Dr. Philipp als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Reiter als Schriftführer, in der Strafsache gegen Roland G***** wegen des Verbrechens der versuchten Vergewaltigung nach Paragraphen 15,, 201 Absatz 2, StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes Leoben als Schöffengericht vom 29. Oktober 2001, GZ 12 Hv 1.056/01g-11, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Graz zugeleitet.

Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Roland G***** des Verbrechens der versuchten Vergewaltigung nach §§ 15, 201 Abs 2 StGB schuldig erkannt, weil er am 28. Juni 2001 in Pretalsattel außer dem Fall des § 201 Abs 1 StGB eine Person mit Gewalt zur Duldung des Beischlafes zu nötigen versuchte, indem er Ina L***** von hinten packte, ihr die Hose und Unterhose herunterriss, sie auf den Beifahrersitz seines Autos zerrte, ihr den Tampon aus der Scheide riss und zwei Finger in diese einführte, wobei die Vollendung der Tat unterblieb, weil Ina L***** die Monatsblutung hatte.Mit dem angefochtenen Urteil wurde Roland G***** des Verbrechens der versuchten Vergewaltigung nach Paragraphen 15,, 201 Absatz 2, StGB schuldig erkannt, weil er am 28. Juni 2001 in Pretalsattel außer dem Fall des Paragraph 201, Absatz eins, StGB eine Person mit Gewalt zur Duldung des Beischlafes zu nötigen versuchte, indem er Ina L***** von hinten packte, ihr die Hose und Unterhose herunterriss, sie auf den Beifahrersitz seines Autos zerrte, ihr den Tampon aus der Scheide riss und zwei Finger in diese einführte, wobei die Vollendung der Tat unterblieb, weil Ina L***** die Monatsblutung hatte.

Dagegen richtet sich die auf § 281 Abs 1 Z 5 und 10 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten.Dagegen richtet sich die auf Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 5 und 10 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten.

Nach Zustellung einer Urteilsausfertigung an den gemäß § 41 Abs 3 StPO bestellten Verteidiger Rechtsanwalt Dr. Hermann Rathschüler am 14. Dezember 2001 zur Ausführung der rechtzeitig angemeldeten Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung (S 3b verso, 141) nahm der Ausschuss der Steiermärkischen Rechtsanwaltskammer wegen Verzichts des Genannten auf die Ausübung der Rechtsanwaltschaft per 31. Dezember 2001 am 7. Jänner 2002 eine Umbestellung vor und verständigte davon am selben Tag das Landesgericht Leoben (ON 14). Der Vorsitzende vefügte am 28. Jänner 2002 die Zustellung einer Urteilsausfertigung an den neu bestellten Verteidiger Rechtsanwalt Dr. Martin Holzer "zur Berufungsausführung" (S 3b verso). Die von diesem verfasste Ausführung der Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung langte am 4. Feber 2002 beim Erstgericht ein (ON 16). Der Tag der Postaufgabe ist aus dem Akt nicht ersichtlich.Nach Zustellung einer Urteilsausfertigung an den gemäß Paragraph 41, Absatz 3, StPO bestellten Verteidiger Rechtsanwalt Dr. Hermann Rathschüler am 14. Dezember 2001 zur Ausführung der rechtzeitig angemeldeten Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung (S 3b verso, 141) nahm der Ausschuss der Steiermärkischen Rechtsanwaltskammer wegen Verzichts des Genannten auf die Ausübung der Rechtsanwaltschaft per 31. Dezember 2001 am 7. Jänner 2002 eine Umbestellung vor und verständigte davon am selben Tag das Landesgericht Leoben (ON 14). Der Vorsitzende vefügte am 28. Jänner 2002 die Zustellung einer Urteilsausfertigung an den neu bestellten Verteidiger Rechtsanwalt Dr. Martin Holzer "zur Berufungsausführung" (S 3b verso). Die von diesem verfasste Ausführung der Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung langte am 4. Feber 2002 beim Erstgericht ein (ON 16). Der Tag der Postaufgabe ist aus dem Akt nicht ersichtlich.

Die Ausführung ist rechtzeitig (§§ 285 Abs 1, 294 Abs 2 StPO). Die nach der Judikatur zur Umbestellung eines (Verfahrenshilfe-)Verteidigers nach § 41 Abs 2 StPO maßgeblichen Kriterien für die Rechtzeitigkeit der Ausführung von Rechtsmitteln gelten auch für die hier gegebene Umbestellung eines (Amts-)Verteidigers nach § 41 Abs 3 StPO. Danach wird die Urteilszustellung an den im Rahmen der Beigebung zuerst bestellten Verteidiger (nur dann) unwirksam, wenn in dessen Person nach der Zustellung aus den in § 45 Abs 4 RAO genannten Gründen - zu denen auch der Verzicht auf die Ausübung der Rechtsanwaltschaft gehört (§ 45 Abs 4 letzter Satz iVm § 34 Abs 1 Z 3 RAO) - ein Wechsel eintritt. Die Frist zur Ausführung einer bereits angemeldeten Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung beginnt in solchen Fällen erst mit dem auf die Zustellung des angefochtenen Urteils an den neu bestellten Verteidiger folgenden Tag zu laufen (vgl EvBl 1991/56, 1993/55).Die Ausführung ist rechtzeitig (Paragraphen 285, Absatz eins,, 294 Absatz 2, StPO). Die nach der Judikatur zur Umbestellung eines (Verfahrenshilfe-)Verteidigers nach Paragraph 41, Absatz 2, StPO maßgeblichen Kriterien für die Rechtzeitigkeit der Ausführung von Rechtsmitteln gelten auch für die hier gegebene Umbestellung eines (Amts-)Verteidigers nach Paragraph 41, Absatz 3, StPO. Danach wird die Urteilszustellung an den im Rahmen der Beigebung zuerst bestellten Verteidiger (nur dann) unwirksam, wenn in dessen Person nach der Zustellung aus den in Paragraph 45, Absatz 4, RAO genannten Gründen - zu denen auch der Verzicht auf die Ausübung der Rechtsanwaltschaft gehört (Paragraph 45, Absatz 4, letzter Satz in Verbindung mit Paragraph 34, Absatz eins, Ziffer 3, RAO) - ein Wechsel eintritt. Die Frist zur Ausführung einer bereits angemeldeten Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung beginnt in solchen Fällen erst mit dem auf die Zustellung des angefochtenen Urteils an den neu bestellten Verteidiger folgenden Tag zu laufen vergleiche EvBl 1991/56, 1993/55).

Der Nichtigkeitsbeschwerde kommt jedoch keine Berechtigung zu. Von Unvollständigkeit der Entscheidungsgründe (Z 5 zweiter Fall) kann den Einwänden zuwider keine Rede sein. Mit dem Umstand, dass beim Angeklagten keine Verletzungen festgestellt wurden (S 19), musste sich das Erstgericht nicht befassen, weil ein jedenfalls zu Verletzungen führendes Abwehrverhalten des Opfers gar nicht behauptet wurde (S 97 iVm 25 und 43, 101). Ebensowenig erörterungsbedürftig war die Frage nach einer Verletzung der Frau im Kniebereich, da ihren Angaben zum Tathergang nicht zu entnehmen ist, dass es auch dazu gekommen sein müsste (S 25, 45, 101). Unvollständig im Sinn des geltend gemachten Nichtigkeitsgrundes ist ein Urteil aber nur dann, wenn das Gericht in der Hauptverhandlung vorgekommene, entscheidende Tatsachen betreffende Umstände ungewürdigt lässt, die gegen die Richtigkeit seiner Annahmen sprechen und bei deren Berücksichtigung eine andere Lösung der Beweisfrage denkbar ist (Mayerhofer, StPO4 § 281 Z 5 E 63).Der Nichtigkeitsbeschwerde kommt jedoch keine Berechtigung zu. Von Unvollständigkeit der Entscheidungsgründe (Ziffer 5, zweiter Fall) kann den Einwänden zuwider keine Rede sein. Mit dem Umstand, dass beim Angeklagten keine Verletzungen festgestellt wurden (S 19), musste sich das Erstgericht nicht befassen, weil ein jedenfalls zu Verletzungen führendes Abwehrverhalten des Opfers gar nicht behauptet wurde (S 97 in Verbindung mit 25 und 43, 101). Ebensowenig erörterungsbedürftig war die Frage nach einer Verletzung der Frau im Kniebereich, da ihren Angaben zum Tathergang nicht zu entnehmen ist, dass es auch dazu gekommen sein müsste (S 25, 45, 101). Unvollständig im Sinn des geltend gemachten Nichtigkeitsgrundes ist ein Urteil aber nur dann, wenn das Gericht in der Hauptverhandlung vorgekommene, entscheidende Tatsachen betreffende Umstände ungewürdigt lässt, die gegen die Richtigkeit seiner Annahmen sprechen und bei deren Berücksichtigung eine andere Lösung der Beweisfrage denkbar ist (Mayerhofer, StPO4 Paragraph 281, Ziffer 5, E 63).

Daher konnten auch die unerheblichen Angaben des Zeugen Gottfried L***** auf sich beruhen, wonach ihm seine Tochter nichts von Einzelheiten der Tat, wohl aber davon erzählt habe, dass ihr der Angeklagte danach mit dem PKW nachgefahren sei (S 107 f). Aktenwidrig ist das mit dem Vorwurf unvollständiger Begründung verbundene Vorbringen, Ina L***** habe die der Gendarmerie (S 21 ff) gegebene Schilderung ihres Widerstandes gegen den Angeklagten bei der Untersuchungsrichterin und vor dem erkennenden Gericht nicht aufrecht erhalten (S 37 und 97).

Mit Erwägungen darüber, ob "das gleichzeitige Halten einer Person und das Auskleiden einer Hose mit nur einer Hand, wenn sich diese Person wiederum dagegen auch wehrt", "praktisch" möglich sei, und inwieweit das festgestellte Verhalten der Frau der Lebenserfahrung entspreche, wird unter Außerachtlassung wesentlicher Teile ihrer Geschehensbeschreibung keineswegs eine unzureichende Begründung (Z 5 vierter Fall, vgl Mayerhofer, StPO4 § 281 Z 5 E 114) aufgezeigt, sondern der Sache nach nur ein Angriff auf die erstrichterliche Beweiswürdigung nach Art einer zur Anfechtung schöffengerichtlicher Urteile nicht vorgesehenen Schuldberufung unternommen. Die auf Tatbeurteilung nach § 105 Abs 1 StGB gerichtete Subsumtionsrüge (Z 10) ist nicht dem Gesetz entsprechend ausgeführt, weil der Beschwerdeführer an Stelle des bei materiellrechtlichen Nichtigkeitsgründen gebotenen Vergleichs des gesamten Urteilssachverhaltes mit dem angewendeten Gesetz eine isolierte Betrachtung des Eindringens mit zwei Fingern in die Scheide anstellt und dazu in Ansehung der inneren Tatseite den konstatierten Vorsatz, mit der Frau gegen ihren Willen den Beischlaf zu unternehmen (US 5 f, 8), prozessordungswidrig in Abrede stellt.Mit Erwägungen darüber, ob "das gleichzeitige Halten einer Person und das Auskleiden einer Hose mit nur einer Hand, wenn sich diese Person wiederum dagegen auch wehrt", "praktisch" möglich sei, und inwieweit das festgestellte Verhalten der Frau der Lebenserfahrung entspreche, wird unter Außerachtlassung wesentlicher Teile ihrer Geschehensbeschreibung keineswegs eine unzureichende Begründung (Ziffer 5, vierter Fall, vergleiche Mayerhofer, StPO4 Paragraph 281, Ziffer 5, E 114) aufgezeigt, sondern der Sache nach nur ein Angriff auf die erstrichterliche Beweiswürdigung nach Art einer zur Anfechtung schöffengerichtlicher Urteile nicht vorgesehenen Schuldberufung unternommen. Die auf Tatbeurteilung nach Paragraph 105, Absatz eins, StGB gerichtete Subsumtionsrüge (Ziffer 10,) ist nicht dem Gesetz entsprechend ausgeführt, weil der Beschwerdeführer an Stelle des bei materiellrechtlichen Nichtigkeitsgründen gebotenen Vergleichs des gesamten Urteilssachverhaltes mit dem angewendeten Gesetz eine isolierte Betrachtung des Eindringens mit zwei Fingern in die Scheide anstellt und dazu in Ansehung der inneren Tatseite den konstatierten Vorsatz, mit der Frau gegen ihren Willen den Beischlaf zu unternehmen (US 5 f, 8), prozessordungswidrig in Abrede stellt.

Die teils offenbar unbegründete, teils nicht dem Gesetz gemäß ausgeführte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten war daher bereits in nichtöffentlicher Sitzung zurückzuweisen. Daraus folgt die Kompetenz des Gerichtshofes zweiter Instanz zur Entscheidung über die Berufung (§ 285i StPO).Die teils offenbar unbegründete, teils nicht dem Gesetz gemäß ausgeführte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten war daher bereits in nichtöffentlicher Sitzung zurückzuweisen. Daraus folgt die Kompetenz des Gerichtshofes zweiter Instanz zur Entscheidung über die Berufung (Paragraph 285 i, StPO).

Die Kostenentscheidung ist in § 390a StPO begründet.Die Kostenentscheidung ist in Paragraph 390 a, StPO begründet.