TE OGH 2002/5/8 13Os43/02

Der Oberste Gerichtshof hat am 8. Mai 2002 durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Brustbauer als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Rouschal, Dr. Schmucker, Dr. Habl und Dr. Ratz als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Dr. Steindl als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Enes C***** und andere Angeklagte wegen des Vergehens der Bandenbildung nach § 278 Abs 1 StGB und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Sabedin S*****, die Berufungen der Angeklagten Enes C*****, Sabedin S***** und Faruk R***** gegen das Urteil des Landesgerichtes Linz als Jugendschöffengericht vom 12. November 2001, GZ 25 Vr 2168/99-418, sowie die Beschwerde des Faruk R***** gegen den unter einem gefassten Widerrufsbeschluss, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den BeschlussDer Oberste Gerichtshof hat am 8. Mai 2002 durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Brustbauer als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Rouschal, Dr. Schmucker, Dr. Habl und Dr. Ratz als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Dr. Steindl als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Enes C***** und andere Angeklagte wegen des Vergehens der Bandenbildung nach Paragraph 278, Absatz eins, StGB und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Sabedin S*****, die Berufungen der Angeklagten Enes C*****, Sabedin S***** und Faruk R***** gegen das Urteil des Landesgerichtes Linz als Jugendschöffengericht vom 12. November 2001, GZ 25 römisch fünf r 2168/99-418, sowie die Beschwerde des Faruk R***** gegen den unter einem gefassten Widerrufsbeschluss, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufungen der Angeklagten Enes C*****, Sabedin S***** und Faruk R***** sowie dessen Beschwerde werden die Akten dem Oberlandesgericht Linz zugeleitet.

Gemäß § 390a StPO fallen dem Angeklagten S***** auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.Gemäß Paragraph 390 a, StPO fallen dem Angeklagten S***** auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Sabedin S***** wurde mit Urteil des Landesgerichtes Linz als Jugendschöffengericht vom 18. Mai 2000, GZ 25 Vr 2168/99-355, des Verbrechens nach § 28 Abs 2, vierter Fall, Abs 3 erster und zweiter Fall, Abs 4 Z 3 SMG, teils als Beteiligter nach § 12 dritter Fall StGB (B III) schuldig erkannt; Enes C***** des des Vergehens der Bandenbildung nach § 278 Abs 1 StGB (A), des teils versuchten, teils vollendeten Verbrechens nach §§ 28 Abs 2, zweiter und vierter Fall, Abs 3, erster und zweiter Fall, Abs 4 Z 3 SMG, 15 StGB, teils als Beteiligter nach § 12 dritter Fall StGB (B II), Faruk R***** des Vergehens der Bandenbildung nach § 278 Abs 1 StGB (A) sowie des Verbrechens nach § 28 Abs 2 zweiter und vierter Fall, Abs 3 erster Satz zweiter Fall (überflüssig im Hinblick auf § 28 Abs 4 Z 1 SMG), Abs 4 Z 1 und 3 SMG, teils als Bestimmungstäter nach § 12 zweiter Fall StGB.Sabedin S***** wurde mit Urteil des Landesgerichtes Linz als Jugendschöffengericht vom 18. Mai 2000, GZ 25 römisch fünf r 2168/99-355, des Verbrechens nach Paragraph 28, Absatz 2,, vierter Fall, Absatz 3, erster und zweiter Fall, Absatz 4, Ziffer 3, SMG, teils als Beteiligter nach Paragraph 12, dritter Fall StGB (B römisch III) schuldig erkannt; Enes C***** des des Vergehens der Bandenbildung nach Paragraph 278, Absatz eins, StGB (A), des teils versuchten, teils vollendeten Verbrechens nach Paragraphen 28, Absatz 2,, zweiter und vierter Fall, Absatz 3,, erster und zweiter Fall, Absatz 4, Ziffer 3, SMG, 15 StGB, teils als Beteiligter nach Paragraph 12, dritter Fall StGB (B römisch II), Faruk R***** des Vergehens der Bandenbildung nach Paragraph 278, Absatz eins, StGB (A) sowie des Verbrechens nach Paragraph 28, Absatz 2, zweiter und vierter Fall, Absatz 3, erster Satz zweiter Fall (überflüssig im Hinblick auf Paragraph 28, Absatz 4, Ziffer eins, SMG), Absatz 4, Ziffer eins und 3 SMG, teils als Bestimmungstäter nach Paragraph 12, zweiter Fall StGB.

Mit Urteil vom 25. April 2001, GZ 13 Os 156, 157/00-13, wies der Oberste Gerichtshof die Nichtigkeitsbeschwerden der Angeklagten Faruk R***** und Sabedin S***** zurück, hob jedoch aus deren Anlass gemäß § 290 Abs 1 StPO das angefochtene Urteil im Ausspruch, Enes C*****, Faruk R***** und Sabedin S***** hätten die zu B bezeichneten Taten jeweils mit Beziehung auf ein Suchtgift, dessen Menge das Fünfundzwanzigfache der Grenzmenge ausmacht, begangen und in dessen rechtlicher Unterstellung auch unter Abs 4 Z 3 des § 28 SMG auf; demnach weiters in den diese Angeklagten betreffenden Strafaussprüchen (ausgenommen die Entscheidungen betreffend Vorhaften, Einziehung und Bereicherung) sowie den betreffend Faruk R***** gemäß § 494a Abs 1 Z 4 StPO gefassten Beschluss und verwies die Sache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung im Umfang der Aufhebung an das Erstgericht zurück.Mit Urteil vom 25. April 2001, GZ 13 Os 156, 157/00-13, wies der Oberste Gerichtshof die Nichtigkeitsbeschwerden der Angeklagten Faruk R***** und Sabedin S***** zurück, hob jedoch aus deren Anlass gemäß Paragraph 290, Absatz eins, StPO das angefochtene Urteil im Ausspruch, Enes C*****, Faruk R***** und Sabedin S***** hätten die zu B bezeichneten Taten jeweils mit Beziehung auf ein Suchtgift, dessen Menge das Fünfundzwanzigfache der Grenzmenge ausmacht, begangen und in dessen rechtlicher Unterstellung auch unter Absatz 4, Ziffer 3, des Paragraph 28, SMG auf; demnach weiters in den diese Angeklagten betreffenden Strafaussprüchen (ausgenommen die Entscheidungen betreffend Vorhaften, Einziehung und Bereicherung) sowie den betreffend Faruk R***** gemäß Paragraph 494 a, Absatz eins, Ziffer 4, StPO gefassten Beschluss und verwies die Sache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung im Umfang der Aufhebung an das Erstgericht zurück.

In der Folge wurden Enes C*****, Faruk R***** und Sabedin S***** mit dem nunmehr angefochtenen Urteil unter Einbeziehung des rechtskräftigen Teiles des Urteils des Landesgerichtes Linz vom 18. Mai 2000, GZ 25 Vr 2168/99-355, (u.a.) schuldig erkannt, die dort zu B angeführten Taten jeweils mit Beziehung auf ein Suchtgift, dessen Menge das Fünfundzwanzigfache der Grenzmenge ausmacht, begangen zu haben und in Verbindung mit den rechtskräftigen Teilen des obzitierten Urteils vom 18. Mai 2000 (zT in überflüssiger Wiederholung bereits rechtskräftiger Schuldsprüche) wegen des Verbrechens nach § 28 Abs 2, vierter Fall SMG verurteilt.In der Folge wurden Enes C*****, Faruk R***** und Sabedin S***** mit dem nunmehr angefochtenen Urteil unter Einbeziehung des rechtskräftigen Teiles des Urteils des Landesgerichtes Linz vom 18. Mai 2000, GZ 25 römisch fünf r 2168/99-355, (u.a.) schuldig erkannt, die dort zu B angeführten Taten jeweils mit Beziehung auf ein Suchtgift, dessen Menge das Fünfundzwanzigfache der Grenzmenge ausmacht, begangen zu haben und in Verbindung mit den rechtskräftigen Teilen des obzitierten Urteils vom 18. Mai 2000 (zT in überflüssiger Wiederholung bereits rechtskräftiger Schuldsprüche) wegen des Verbrechens nach Paragraph 28, Absatz 2,, vierter Fall SMG verurteilt.

Die vom Angeklagten S***** aus Z 3 des § 281 Abs 1 StPO erhobene, die Annahme der Gewerbsmäßigkeit monierende Nichtigkeitsbeschwerde erweist sich als unzulässig.Die vom Angeklagten S***** aus Ziffer 3, des Paragraph 281, Absatz eins, StPO erhobene, die Annahme der Gewerbsmäßigkeit monierende Nichtigkeitsbeschwerde erweist sich als unzulässig.

Denn die Kassierung des im ersten Verfahrensgang gefällten Urteils bezog sich nur auf den (strafsatzbestimmenden) Ausspruch über die Begehung der im Abs 2 des § 28 SMG bezeichneten Tat in Beziehung auf ein Suchtgift, dessen Menge zumindest das Fünfundzwanzigfache der Grenzmenge (Abs 6) ausmacht, wohingegen der Ausspruch betreffend die Gewerbsmäßigkeit aufrecht blieb. Damit fehlt es aber an einer Berechtigung, das im zweiten Verfahrensgang gefällte Urteil in der Richtung zu bekämpfen, dass das Delikt nicht gewerbsmäßig verwirklicht worden sei. Denn eine den - bereits im ersten Rechtsgang in Teilrechtskraft erwachsenen - Schuldspruch relevierende Nichtigkeitsbeschwerde ist gemäß § 293 Abs 4 StPO unzulässig und daher schon bei der nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen (§§ 285d Abs 1 Z 1 zweiter Fall StPO; vgl 10 Os 136/80, 9 Os 2/81, 12 Os 131/83 und andere).Denn die Kassierung des im ersten Verfahrensgang gefällten Urteils bezog sich nur auf den (strafsatzbestimmenden) Ausspruch über die Begehung der im Absatz 2, des Paragraph 28, SMG bezeichneten Tat in Beziehung auf ein Suchtgift, dessen Menge zumindest das Fünfundzwanzigfache der Grenzmenge (Absatz 6,) ausmacht, wohingegen der Ausspruch betreffend die Gewerbsmäßigkeit aufrecht blieb. Damit fehlt es aber an einer Berechtigung, das im zweiten Verfahrensgang gefällte Urteil in der Richtung zu bekämpfen, dass das Delikt nicht gewerbsmäßig verwirklicht worden sei. Denn eine den - bereits im ersten Rechtsgang in Teilrechtskraft erwachsenen - Schuldspruch relevierende Nichtigkeitsbeschwerde ist gemäß Paragraph 293, Absatz 4, StPO unzulässig und daher schon bei der nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen (Paragraphen 285 d, Absatz eins, Ziffer eins, zweiter Fall StPO; vergleiche 10 Os 136/80, 9 Os 2/81, 12 Os 131/83 und andere).

Über die Berufungen der Angeklagten C*****, S***** und R***** sowie dessen Beschwerde wird das zuständige Oberlandesgericht zu entscheiden haben (§ 285i, 498 StPO).Über die Berufungen der Angeklagten C*****, S***** und R***** sowie dessen Beschwerde wird das zuständige Oberlandesgericht zu entscheiden haben (Paragraph 285 i,, 498 StPO).