TE OGH 2002/5/14 10ObS399/01a

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Bauer als Vorsitzenden, die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Fellinger und Dr. Hoch sowie die fachkundigen Laienrichter KR Mag. Paul Kunsky (aus dem Kreis der Arbeitgeber) und Dr. Gerda Höhrhan-Weiguni (aus dem Kreis der Arbeitnehmer) als weitere Richter in der Sozialrechtssache der klagenden Partei Anna F*****, vertreten durch Dr. Gustav Teicht und Dr. Gerhard Jöchl Partnerschaft, Rechtsanwälte in Wien, gegen die beklagte Partei Pensionsversicherungsanstalt der Arbeiter, Roßauer Lände 3, 1092 Wien, im Revisionsverfahren nicht vertreten, wegen Pflegegelderhöhung, infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 28. August 2001, GZ 7 Rs 284/01p-33, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Arbeits- und Sozialgerichtes Wien vom 13. März 2001, GZ 27 Cgs 102/00p-27, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei hat die Kosten ihres Rechtsmittels selbst zu tragen.

Entscheidungsgründe:

Die beklagte Partei ließ den Zuspruch der Pflegegeldstufe 5 durch die Vorinstanzen an die Klägerin unbekämpft. Es ist daher unstrittig, dass bei der Klägerin der erforderliche Pflegebedarf nach § 4 Abs 2 BPGG durchschnittlich mehr als 180 Stunden monatlich beträgt (und ein außergewöhnlicher Pflegeaufwand erforderlich ist). Strittig ist im Revisionsverfahren aufgrund der Revision der Klägerin nur noch die Frage, ob bei ihr ab 1. 4. 2000 die weiteren Voraussetzungen für Pflegegeld der Stufe 6 (Erfordernis zeitlich unkoordinierbarer Betreuungsmaßnahmen, die regelmäßig während des Tages und der Nacht zu erbringen sind, oder dauernder Anwesenheit einer Pflegeperson während des Tages und der Nacht, weil die Wahrscheinlichkeit einer Eigen- oder Fremdgefährdung gegeben ist) vorliegen oder nicht.Die beklagte Partei ließ den Zuspruch der Pflegegeldstufe 5 durch die Vorinstanzen an die Klägerin unbekämpft. Es ist daher unstrittig, dass bei der Klägerin der erforderliche Pflegebedarf nach Paragraph 4, Absatz 2, BPGG durchschnittlich mehr als 180 Stunden monatlich beträgt (und ein außergewöhnlicher Pflegeaufwand erforderlich ist). Strittig ist im Revisionsverfahren aufgrund der Revision der Klägerin nur noch die Frage, ob bei ihr ab 1. 4. 2000 die weiteren Voraussetzungen für Pflegegeld der Stufe 6 (Erfordernis zeitlich unkoordinierbarer Betreuungsmaßnahmen, die regelmäßig während des Tages und der Nacht zu erbringen sind, oder dauernder Anwesenheit einer Pflegeperson während des Tages und der Nacht, weil die Wahrscheinlichkeit einer Eigen- oder Fremdgefährdung gegeben ist) vorliegen oder nicht.

Die am 2. 9. 1909 geborene Klägerin wohnt im gemeinsamen Haushalt mit ihrer Nichte und wird von dieser gepflegt. Die Wohnung befindet sich im 3. Stock mit Lift und ist mit einer Zentralheizung und WC innen ausgestattet.

Die Anamnesen waren persönlich mit der Klägerin möglich, weil sie persönlich orientiert und mobil ist.

Bei der Klägerin besteht ein mäßiggradiger altersgemäßer osteoporotischer Rundrücken und eine Wirbelsäulenfehlhaltung im Verein mit Aufbraucherscheinungen des Stütz- und Bewegungsapparates ohne gröbere funktionelle Einschränkung. Sie leidet jedoch an Lungenstauung, Bluthochdruck, Linksherz, Zustand nach Herzinfarkt, Herzschwäche, Lungenemphysem, Zuckerkrankheit sowie Harn- und Stuhlinkontinenz.

Bei organ-neurologisch unauffälligem Befund findet sich bei der Klägerin ein cerebraler Prozess mit deutlicher Störung der Orientierungsfähigkeit und Abbau der Gedächtnisfunktion. Es besteht ein fast absolutes Glaukom. Beide Augen sind wegen grauen Stars mit eingepflanzter künstlicher Hinterkammerlinse operiert. Mit dem rechten Auge kann die Klägerin nur mehr Handbewegungen erkennen, links liegt ein Visus von 0,1 (6/60) vor. Das Gesichtsfeld beider Augen ist weitestgehend verfallen.

Die Klägerin ist hochgradig schwerhörig, es ist ihr weder möglich die Türglocke zu hören, noch zu telefonieren. Das Gehör reicht nur für die Umgangssprache je Ohr mit 15-25 cm. Sie ist aber nicht taub. Eine verbale und akkustische Kommunikation mit der Umwelt ist möglich. Die Klägerin kann sich seit Antragstellung nicht alleine an- und ausziehen. Sie kann die tägliche Körperpflege nicht allein durchführen, den Wohnraum nicht in Stand halten und die persönlichen Gebrauchsgegenstände nicht reinigen. Sie kann Mahlzeiten nicht zubereiten. Bei Essen vorgeschnittener oder breiiger Kost muss ihr regelmäßig geholfen werden. Sie kann die Toilette nicht alleine aufsuchen und sich danach nicht reinigen. Es ist ein erhöhter Reinigungsbedarf infolge Harn- und Stuhlinkontinenz gegeben. Sie kann nicht die Leib- und Bettwäsche besorgen, sie kann die Heizung nicht in Gang halten. Sie kann nicht Nahrungsmittel einholen bzw Arzt und Apotheke aufsuchen. Zu sämtlichen schwierigen Verrichtungen, wie Großreinemachen und Fensterputzen, benötigt sie fremde Hilfe. Sie bedarf zusätzlich zu einer Kontrolle im Abstand von 2 bis 3 Stunden einer Rufbereitschaft, weil ihr im Falle eines Sturzes geholfen werden muss. Mit Hilfe eines Steckgitters könnte das Verlassen des Bettes bzw mit einer Fixierung am Sessel das Aufstehen und damit ihre Selbstgefährdung verhindert werden, weil die Klägerin nicht die Kraft besitzt, ein Steckgitter zu überwinden. In diesem Fall wäre keine Rufbereitschaft erforderlich.

Mit Bescheid vom 26.5.2000 hat die beklagte Partei den Antrag der Klägerin vom 8. 3. 2000 auf Erhöhung des (nach der Stufe 4 gewährten) Pflegegeldes abgelehnt.

Das Erstgericht gab der dagegen erhobenen, auf Gewährung von Pflegegeld der Stufe 6, hilfsweise der Stufe 5 gerichteten Klage teilweise statt. Es verpflichtete die beklagte Partei, der Klägerin ab 1.4.2000 Pflegegeld der Stufe 5 in der derzeitigen Höhe von S 11.591,-- monatlich zu bezahlen und wies das Mehrbegehren ab. In rechtlicher Hinsicht führte es aus, dass sich ein Pflege- und Hilfebedarf in Höhe von 213 Stunden monatlich ergebe und die Klägerin als blind im Sinne des BPGG zu bezeichnen sei. Sie sei jedoch nicht taubblind im Sinne des § 4a Abs 6 BPGG. Seit der Antragstellung sei zwar eine dauernde Rufbereitschaft erforderlich, weil die Klägerin - angesichts ihrer Mobilität - ein Verbringen von mehr als 5 Stunden hinter Steckgittern oder am Stuhl fixiert als unzumutbare Bewegungseinschränkung empfinden würde; die dauernde Anwesenheit einer Pflegeperson sei jedoch nicht notwendig.Das Erstgericht gab der dagegen erhobenen, auf Gewährung von Pflegegeld der Stufe 6, hilfsweise der Stufe 5 gerichteten Klage teilweise statt. Es verpflichtete die beklagte Partei, der Klägerin ab 1.4.2000 Pflegegeld der Stufe 5 in der derzeitigen Höhe von S 11.591,-- monatlich zu bezahlen und wies das Mehrbegehren ab. In rechtlicher Hinsicht führte es aus, dass sich ein Pflege- und Hilfebedarf in Höhe von 213 Stunden monatlich ergebe und die Klägerin als blind im Sinne des BPGG zu bezeichnen sei. Sie sei jedoch nicht taubblind im Sinne des Paragraph 4 a, Absatz 6, BPGG. Seit der Antragstellung sei zwar eine dauernde Rufbereitschaft erforderlich, weil die Klägerin - angesichts ihrer Mobilität - ein Verbringen von mehr als 5 Stunden hinter Steckgittern oder am Stuhl fixiert als unzumutbare Bewegungseinschränkung empfinden würde; die dauernde Anwesenheit einer Pflegeperson sei jedoch nicht notwendig.

Mit dem angefochtenen Urteil bestätigte das Berufungsgericht über Berufung der Klägerin die Entscheidung des Erstgerichtes. Das Erfordernis einer ständigen Beaufsichtigung könne nicht darauf aufgebaut werden, dass bei der Klägerin eine Sturzmöglichkeit vorliege. Nach den getroffenen Feststellungen sei eine Kontrolle im Abstand von zwei bis drei Stunden erforderlich. Der Zustand der Verwirrtheit und Orientierungslosigkeit der Klägerin liege noch nicht in einem Ausmaß vor, das die ständige Anwesenheit einer Pflegeperson erforderlich machen würde. Dass die Klägerin als faktisch blind im Sinne des BPGG anzusehen sei, könne daran nichts ändern. Durch die Rufbereitschaft habe die Pflegebedürftige nämlich die Möglichkeit, jederzeit Kontakt mit der Pflegeperson aufzunehmen, die in angemessener Zeit die erforderliche Betreuung und Hilfe leisten oder von sich aus in angemessenen Zeitabständen Kontakt mit der Pflegebedürftigen aufnehmen könne. Dafür, dass eine zeitlich koordinierbare Pflege nicht möglich sei, lägen keine Anhaltspunkte vor.

Dagegen richtet sich die Revision der Klägerin wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag auf Abänderung im klagsstattgebenden Sinn; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die beklagte Partei erstattete keine Revisionsbeantwortung.

Die Revision ist nicht berechtigt.

Nach § 4 Abs 2 BPGG (idF der zum 1. 1. 1999 in Kraft getretenen Novelle zum BPGG) besteht Anspruch auf Pflegegeld in Höhe der Stufe 6 für Personen, deren Pflegebedarf nach Abs 1 leg cit durchschnittlich mehr als 180 Stunden monatlich beträgt, wenn 1. zeitlich unkoordinierbare Betreuungsmaßnahmen erforderlich sind und diese regelmäßig während des Tages und der Nacht zu erbringen sind oder 2. die dauernde Anwesenheit einer Pflegeperson während des Tages und der Nacht erforderlich ist, weil die Wahrscheinlichkeit der Eigen- oder Fremdgefährdung gegeben ist.Nach Paragraph 4, Absatz 2, BPGG in der Fassung der zum 1. 1. 1999 in Kraft getretenen Novelle zum BPGG) besteht Anspruch auf Pflegegeld in Höhe der Stufe 6 für Personen, deren Pflegebedarf nach Absatz eins, leg cit durchschnittlich mehr als 180 Stunden monatlich beträgt, wenn 1. zeitlich unkoordinierbare Betreuungsmaßnahmen erforderlich sind und diese regelmäßig während des Tages und der Nacht zu erbringen sind oder 2. die dauernde Anwesenheit einer Pflegeperson während des Tages und der Nacht erforderlich ist, weil die Wahrscheinlichkeit der Eigen- oder Fremdgefährdung gegeben ist.

Diese gesetzlichen Neudefinitionen erfolgten in Anlehnung an die Judikatur des Obersten Gerichtshofes (RV 1186 BlgNR 20.GP 11). Während die Z 1 in § 4 Abs 2 Stufe 6 BPGG nF eine Ausweitung gegenüber der alten Rechtslage darstellt (SSV-NF 14/64 mwN), entspricht die Z 2 leg cit ("dauernde Anwesenheit ..., weil ... Eigen- oder Fremdgefährdung") trotz anderer Wortwahl dem Fall der "dauernden Beaufsichtigung oder einem gleichzuhaltenden Pflegeaufwand" nach der alten Rechtslage (SSV-NF 14/42 mwN; SSV-NF 14/64).Diese gesetzlichen Neudefinitionen erfolgten in Anlehnung an die Judikatur des Obersten Gerichtshofes (RV 1186 BlgNR 20.GP 11). Während die Ziffer eins, in Paragraph 4, Absatz 2, Stufe 6 BPGG nF eine Ausweitung gegenüber der alten Rechtslage darstellt (SSV-NF 14/64 mwN), entspricht die Ziffer 2, leg cit ("dauernde Anwesenheit ..., weil ... Eigen- oder Fremdgefährdung") trotz anderer Wortwahl dem Fall der "dauernden Beaufsichtigung oder einem gleichzuhaltenden Pflegeaufwand" nach der alten Rechtslage (SSV-NF 14/42 mwN; SSV-NF 14/64).

Die Voraussetzungen dafür liegen nach ständiger Rechtsprechung des erkennenden Senates dann vor, wenn die weitgehend permanente Anwesenheit einer Pflegeperson im Wohnbereich bzw in unmittelbarer Nähe des Pflegebedürftigen notwendig ist. Dies wird vor allem dann erforderlich sein, wenn im Einzelfall besonders häufig und/oder besonders dringend (zB wegen sonstiger Selbstgefährdung) ein Bedarf nach fremder Hilfe auftritt (vgl RIS-Justiz RS0107442; RS0106362 mwN). Ob das Erfordernis einer dauernden Beaufsichtigung oder eines gleichzuachtenden Pflegeaufwandes besteht, ist keine Tat-, sondern eine Rechtsfrage, die ausgehend von den Feststellungen über die Bedürfnisse des Betroffenen im konkreten Fall zu beurteilen ist (SSV-NF 14/64 mwN).Die Voraussetzungen dafür liegen nach ständiger Rechtsprechung des erkennenden Senates dann vor, wenn die weitgehend permanente Anwesenheit einer Pflegeperson im Wohnbereich bzw in unmittelbarer Nähe des Pflegebedürftigen notwendig ist. Dies wird vor allem dann erforderlich sein, wenn im Einzelfall besonders häufig und/oder besonders dringend (zB wegen sonstiger Selbstgefährdung) ein Bedarf nach fremder Hilfe auftritt vergleiche RIS-Justiz RS0107442; RS0106362 mwN). Ob das Erfordernis einer dauernden Beaufsichtigung oder eines gleichzuachtenden Pflegeaufwandes besteht, ist keine Tat-, sondern eine Rechtsfrage, die ausgehend von den Feststellungen über die Bedürfnisse des Betroffenen im konkreten Fall zu beurteilen ist (SSV-NF 14/64 mwN).

Der erkennende Senat hat bereits in der Entscheidung SSV-NF 14/42 unter Hinweis auf die Gesetzesmaterialien dargelegt, dass die BPGG-Novelle 1998 vom ausdrücklichen Bestreben getragen war, insbesondere Unklarheiten beim Begriff der "dauernden Beaufsichtigung" zu beseitigen und die Abgrenzungskriterien (wie schon erwähnt weitgehend in Anlehnung an die bisher hiezu ergangene Judikatur des Obersten Gerichtshofes) zur Klarstellung und aus Gründen der Rechtssicherheit deutlicher zu definieren. Demnach handelt es sich bei der dauernden Beaufsichtigung "auch um einen umgangssprachlichen Begriff, der in vielen Fällen von den pflegenden Angehörigen anders als vom Gesetzgeber beabsichtigt interpretiert wird. Diese fühlen sich verständlicherweise verpflichtet, einen Pflegebedürftigen nicht alleine zu lassen, auch wenn ihm de facto keine unmittelbare Gefahr droht, das heißt keine Notwendigkeit der dauernden Beaufsichtigung im Sinne des Gesetzes vorliegt. Die Pflegepersonen können daher die Einstufung in eine niedrigere Pflegegeldstufe oftmals nicht akzeptieren...... Für die Zuordnung in die Stufe 6 sollen neben dem zeitlichen Ausmaß von mehr als durchschnittlich 180 Stunden pro Monat entweder zusätzliche unkoordinierbare Pflegemaßnahmen oder die dauernde Anwesenheit einer Pflegeperson wegen Eigen- oder Fremdgefährdung notwendig sein. Zeitlich unkoordinierbare Pflegemaßnahmen liegen dann vor, wenn ein im Vorhinein festgelegter Pflegeplan nicht eingehalten werden kann und auch regelmäßig während der Nachtstunden, dh nahezu jede Nacht, tatsächlich (unkoordinierbare) Betreuungsmaßnahmen erbracht werden müssen. Zeitlich unkoordinierbare Pflegemaßnahmen sind etwa dann zu erbringen, wenn wegen einer Schlucklähmung regelmäßiges Absaugen oder Aufsetzen des Pflegebedürftigen erforderlich ist. Auch das Beruhigen oder Zurückbringen bei nächtlicher Verwirrtheit und Umtriebigkeit wird - im Sinne der Mobilitätshilfe im engeren Sinn - darunter zu verstehen sein. Die dauernde Anwesenheit einer Pflegeperson im unmittelbaren Wohnbereich kann bei Menschen mit geistiger Behinderung oder einer psychischen Erkrankung dann notwendig sein, wenn die Gesundheit des Pflegebedürftigen selbst oder einer anderen Person gefährdet ist. Wenn jemand beispielsweise auf Grund der geistigen Behinderung oder psychischen Erkrankung zu tätlichen Angriffen gegenüber Dritten neigt, ist eine Pflegeperson zur Verhinderung dieser aggressiven Handlungen erforderlich; verbale Attacken sind darunter nicht zu verstehen. Beispiel für eine Eigengefährdung wäre etwa, wenn der geistig Behinderte oder psychisch Erkrankte wiederholt mit dem Kopf gegen die Wand schlägt und durch die Pflegeperson daran gehindert werden muss. Eine dauernde Anwesenheit ist nur dann notwendig, wenn eine solche Gefahr wahrscheinlich ist. Die alleinige Möglichkeit einer derartigen Situation reicht nicht aus" (RV 1186 BlgNR 20. GP 11; SSV-NF 14/42 mwN).

Im Sinne dieser Grundsätze sind bei der Klägerin die Voraussetzungen für ein höheres Pflegegeld als das der Stufe 5 auch nach neuem Recht nicht erfüllt. Das Verfahren ergab keine Anhaltspunkte für das Erfordernis zeitlich unkoordinierbarer Betreuungsmaßnahmen; nach den Verfahrensergebnissen ist aber auch nicht davon auszugehen, dass die dauernde Anwesenheit einer Pflegeperson wegen einer wahrscheinlichen Eigengefährdung (oder Fremdgefährdung) erforderlich ist:

Die Revisionswerberin verweist darauf, dass bei ihr nach den Feststellungen der Vorinstanzen eine Selbstgefährdung nicht bloß möglich, sondern wahrscheinlich sei, weil aufgrund ihres visuellen Defizits, das durch geistige Fähigkeiten nicht kompensiert werden könne, eine erhöhte Sturzgefahr bestehe. Der Unterschied zu den vom Berufungsgericht zitierten Entscheidungen liege darin, dass sich die dort Betroffenen permanent bzw überwiegend im Bett befanden, weil sie dieses nicht verlassen konnten, während die Klägerin mobil sei. Da aufgrund ihres Geisteszustandes eine Zustimmung zur Einschränkung ihrer Mobilität nicht von ihr eingeholt werden könne, sei sie erhöhter Sturzgefahr und damit Eigengefährdung ausgesetzt, die nur ausgeschlossen werden könnte, indem eine Pflegeperson ständig anwesend sei.

Dabei wird jedoch übersehen, dass sich der Oberste Gerichtshof in der Entscheidung 10 ObS 183/97b = SZ 70/130 = SSV-NF 11/77 bereits mit einem durchaus vergleichbaren Sachverhalt (Pflegegeld der Stufe 5 oder 6) befasst hat (der dort Pflegebedürftige war organisch wie psychisch zu keinerlei Selbständigkeit mehr fähig und litt, über das körperliche Gebrechen einer Gang- und Bewegungsstörung hinaus, auch an erheblichen Sprach- und Sehstörungen, sodass die Gefahr bestand, dass er - ohne entsprechende Sicherung - aufzustehen versuche und so zu Sturz komme), wobei der dortige Kläger damit argumentiert hatte, dass es nicht Absicht des Gesetzgebers gewesen sein könnte, pflegebedürftige Menschen "durch Fesseln oder Anbinden um das Pflegegeld der Stufe 6 zu bringen".

Dazu wurde in der zitierten Entscheidung - mit ausführlicher Begründung - ausgesprochen, dass ein zufolge seines medizinischen Zustandsbildes zu einer willentlichen Zustimmungserklärung nicht befähigter Behinderter jedenfalls nicht tagsüber ganztägig im Rollstuhl sitzen müsse; könne aber durch Unterbringung im Bett (ohne weitere Einschränkungsmaßnahmen) die Gefahr für den Betroffenen (hinsichtlich Selbstgefährdung durch Sturz bzw Umfallen) während der (kurzfristigen) Abwesenheiten seiner Betreuungsperson ausgeschaltet werden, so bestünden keine Bedenken dagegen, ihn darauf zu verweisen, dass auf diese Weise die körperliche Integrität auch ohne ständige Anwesenheit einer Betreuungsperson sicherzustellen sei, was im Ergebnis wiederum auf eine Abweisung seines Erhöhungsbegehrens über die Pflegegeldstufe 5 hinauslaufe. Eine derartige, im Pflegealltag zum Wohl des Betreuten erforderliche kurzfristige Maßnahme wäre damit auch nach geltender Rechtslage nicht als Freiheitsbeschränkung zu qualifizieren (SZ 70/130; RIS-Justiz RS0108505).

Was die zur Begründung des Vorliegens der Voraussetzungen der Pflegegeldstufe 6 allein ins Treffen geführte erhöhte Sturzgefahr betrifft, ist den Rechtsmittelausführungen entgegenzuhalten, dass Anhaltspunkte für eine nächtliche Umtriebigkeit der Klägerin nicht vorliegen, so dass gegen die Verwendung eines Steckgitters während der Nacht zum Schutz der Klägerin keine Bedenken bestehen (vgl SSV-NF 13/7). Damit besteht aber während der Nachtstunden kein Bedarf nach (unkoordinierten) Betreuungshandlungen, was Voraussetzung für die Pflegegeldstufe 6 wäre. Im Übrigen haben auch die Vorinstanzen Freiheitsbeschränkungen als unzulässig beurteilt; das Erfordernis der ständigen Rufbereitschaft ist nicht mehr strittig.Was die zur Begründung des Vorliegens der Voraussetzungen der Pflegegeldstufe 6 allein ins Treffen geführte erhöhte Sturzgefahr betrifft, ist den Rechtsmittelausführungen entgegenzuhalten, dass Anhaltspunkte für eine nächtliche Umtriebigkeit der Klägerin nicht vorliegen, so dass gegen die Verwendung eines Steckgitters während der Nacht zum Schutz der Klägerin keine Bedenken bestehen vergleiche SSV-NF 13/7). Damit besteht aber während der Nachtstunden kein Bedarf nach (unkoordinierten) Betreuungshandlungen, was Voraussetzung für die Pflegegeldstufe 6 wäre. Im Übrigen haben auch die Vorinstanzen Freiheitsbeschränkungen als unzulässig beurteilt; das Erfordernis der ständigen Rufbereitschaft ist nicht mehr strittig.

Der Revision war daher ein Erfolg zu versagen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 77 Abs 1 Z 2 lit b ASGG.Die Kostenentscheidung beruht auf Paragraph 77, Absatz eins, Ziffer 2, Litera b, ASGG.