TE OGH 2002/5/16 8ObA185/01s

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Petrag als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Langer und Dr. Rohrer sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Friedrich Stefan und Dr. Vera Moczarski als weitere Richter in den verbundenen Arbeitsrechtssachen der klagenden und widerbeklagten Partei W***** GmbH & Co KG, *****, vertreten durch Dr. Georg Mittermayer, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte und widerklagende Partei Harald K*****, vertreten durch Dr. Herbert Rabitsch, Rechtsanwalt in Wien, wegen EUR 218,02 (Klage) und EUR 432,33 (Widerklage) je sA, infolge Revision der klagenden und widerbeklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 28. Mai 2001, GZ 10 Ra 1/01t-14, mit dem infolge Berufung der klagenden und widerbeklagten Partei das Urteil des Arbeits- und Sozialgerichtes Wien vom 7. September 2000, GZ 26 Cga 208/99v-10, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird teilweise Folge gegeben.

Die angefochtene Entscheidung wird dahingehend abgeändert, dass sie insgesamt lautet:

"Das Klagebegehren, die beklagte und widerklagende Partei sei schuldig, der klagenden und widerbeklagten Partei S 3.000,-- zuzüglich 4 % Zinsen seit 1. 11. 1999 zu bezahlen, wird abgewiesen. Das Klagebegehren, die klagende und widerbeklagte Partei sei schuldig, der beklagten und widerklagenden Partei S 5.949,-- zuzüglich 4 % Zinsen ab 1. 10. 1999 zu bezahlen, wird ebenfalls abgewiesen."

Die klagende und widerbeklagte Partei ist schuldig, der beklagten und widerklagenden Partei die mit EUR 1.025,97 (darin EUR 171,-- USt) bestimmten Kosten des erst- und zweitinstanzlichen Verfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Die klagende und widerbeklagte Partei ist weiters schuldig, der beklagten und widerklagenden Partei die mit EUR 199,95 (darin EUR 33,42 USt) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Festgestellt wurde, dass der Beklagte von der "klagenden Partei" 1983 als Arbeiter für die Garagenrevision Gürtel aufgenommen und seit März 1985 als Kanzleischreiber mit sehr gutem Erfolg eingeschult wurde. Seit 1. 4. 1988 ist er als "Schreiber" tätig. Er führt verschiedene Aufzeichnungen im Bereich der Werkstätte durch. Nachdem er Ende 1987 die Lenkerprüfung für PKW, Kombi und LKW bis 3,5 Tonnen abgelegt hatte, wurde er auch im Zuge seiner Dienstverrichtung zum Bewegen von Dienstfahrzeugen und zu reparierenden Fahrzeugen, aber auch für Personenbeförderungen eingesetzt. Dies war jedoch nicht seine Haupttätigkeit. Dienstfahrten außerhalb des Bahnhofsbereiches musste er nur zwei- bis dreimal im Monat verrichten.

Obwohl es genügend Parkplätze für betriebseigene PKW auf dem Areal gibt, sind diese Parkplätze üblicherweise von Privat-PKW der Mitarbeiter der klagenden Partei verstellt. Sind die Gleise mit Autos blockiert, müssen diese verschoben werden.

Eine derartige Rangierfahrt war die Ursache für den Vorfall vom 22. 7. 1998. Als der Beklagte den Dienst-VW-Bus rangieren wollte, stand dieser drei bis vier Meter vor einer Reparaturgrube. Er versuchte den VW-Bus, welcher mit einer Knüppelschaltung ausgestattet war, zu starten, der Motor sprang aber beim ersten Mal nicht an. Zwischen dem ersten und zweiten Startversuch löste der Beklagte "automatisch" die Handbremse. Beim zweiten Versuch gab der Beklagte mehr Gas, das Fahrzeug fuhr in die Reparaturgrube hinein, wodurch es zu einem Schaden am Bus kam. Der Vorfall ereignete sich für den Beklagten plötzlich und überraschend. Der Beklagte machte eine Unfallmeldung und wurde am nächsten Tag zu seinem Vorgesetzten beordert, der ihm vorwarf, den Unfall grob fahrlässig verschuldet zu haben. Seit Einlangen der Reparaturrechnung am 4. 8. 1988 hatte die "klagende Partei" nicht nur Kenntnis vom Vorfall, sondern auch von der Höhe des Schadens.

In der Folge strebte die "klagende Partei" einen Regress gegen den Beklagten an. Auch der Betriebsrat wurde damit befasst; dieser hielt das Vorgehen des Bediensteten für ungeschickt, aber nicht für grob fahrlässig. Der Personalvertreter sprach sich daher gegen einen Regress aus. Dennoch erhielt der Beklagte eine Mitteilung, dass der ihm angelastete Schadensbetrag in Höhe von S 23.796,-- in 24 Raten auf dem Gehaltsweg einbehalten werde. Ab Juni 1999 wurden dem Beklagten monatlich S 991,50 abgezogen und trotz ausdrücklichen Protests und Widerspruchs des damaligen Rechtsfreunds des Beklagten weitere Gehaltsabzüge bis November 1999 durchgeführt (6 x S 991,50 = S 5.949,--). Hinsichtlich dieser Gehaltsabzüge erhielt der Beklagte keinen Bescheid und somit auch keine Möglichkeit, sich gegen den Abzug zu wehren.

Der Beklagte ist selbst Besitzer eines PKWs und hat privat noch nie einen Unfall verschuldet. Auch dienstlich war der gegenständliche Unfall der einzige, den der Beklagte verschuldete.

Mit Klage vom 23. 11. 1999 begehrte die klagende Partei zunächst S 17.747,-- sA vom Beklagten mit dem wesentlichen Vorbringen, dieser habe ihr in Ausübung seines Dienstes am 22. 7. 1998 einen Schaden von S 33.766,88 dadurch zugefügt, dass er einen VW-Bus in eine Montagegrube gelenkt habe. Nach Zahlung eines Betrages von S 5.949,-- werde nunmehr ein Restbetrag von S 17.747,-- geltend gemacht. In der Folge schränkte sie das Klagebegehren auf S 3.000,-- mit dem Vorbringen ein, der Nettoschaden belaufe sich lediglich auf S 26.904,50. In Vorwegnahme der Ausübung des richterlichen Mäßigungsrechts im Ausmaß von zwei Drittel errechne sich somit eine Schadenersatzforderung von S 8.968,17, die unter Abzug der bereits gezahlten S 5.949,-- abgerundet mit S 3.000,-- geltend gemacht werde. Der Beklagte stellte das Klagebegehren der Höhe nach außer Streit. Er bestritt es jedoch dem Grunde nach und wandte ein, er habe am 22. 7. 1998 den dienstlichen Auftrag erhalten, einen VW-Bus mit einer Knüppelschaltung wegzustellen. Wegen Startschwierigkeiten habe sich der Wagen ruckartig nach vorne bewegt und er habe keine Chance gehabt, eine Bremse zu betätigen und somit zu verhindern, dass der VW-Bus in die Montagegrube falle. Der Schaden sei aufgrund einer entschuldbaren Fehlleistung seinerseits entstanden, sodass eine Haftung als Dienstnehmer nicht bestehe. Allenfalls liege nur ein minderer Grad des Versehens vor. Unter diesem Aspekt seien aber die Klagsansprüche bereits verfallen, da die klagende Partei diese nicht innerhalb der sechsmonatigen Frist gerichtlich geltend gemacht habe. Der Beklagte machte darüber hinaus mit Widerklage den Betrag von S 5.949,-- sA geltend und führte dazu aus, die klagende Partei habe ihm gegen seinen Willen und gegen die ausdrückliche Ablehnung des Betriebsrates insgesamt S 5.949,-- vom Gehalt abgezogen. Erst nach Intervention seines Vertreters seien die Gehaltsabzüge eingestellt worden. Da der Unfall auf einem Grad minderen Versehens beruhe und die klagende Partei die Ansprüche nicht binnen sechs Monaten geltend gemacht habe, seien sie verfallen. Da der Abzug ohne seine Zustimmung erfolgt sei, sei die beklagte Partei zur Rückzahlung verpflichtet. Die klagende und widerbeklagte Partei wandte hinsichtlich der Widerklage ausdrücklich die Unzulässigkeit des Rechtsweges mit der Begründung ein, es handle sich hier um eine Gehaltsforderung eines Beamten, sohin einen öffentlich-rechtlichen Anspruch, für welchen der Rechtsweg nicht zulässig sei. Ein weiteres Vorbringen hiezu wurde in erster Instanz von der klagenden und widerbeklagten Partei, die anwaltlich vertreten war, nicht erstattet. Im Übrigen bestritt sie das Klagebegehren der Widerklage aus den bereits in ihrer Klage geltend gemachten Gründen.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren auf Zahlung eines Betrages von S 3.000,-- sA ab und erkannte die klagende und widerbeklagte Partei schuldig, dem Beklagten und Widerkläger S 5.949,-- sA zu bezahlen. Rechtlich beurteilte das Erstgericht das Verschulden des Beklagten als ein Versehen minderen Grades, das aus Gründen der Billigkeit eine Mäßigung des Ersatzes ermögliche. Schadenersatz- und Rückgriffsansprüche zwischen Dienstgeber und Dienstnehmer verfielen in einem solchen Fall, wenn sie nicht binnen sechs Monaten nach Ablauf des Tages, an dem sie erhoben werden könnten, gerichtlich geltend gemacht würden. Dies sei hier der Fall, weil sie erst 15 Monate später gerichtlich geltend gemacht wurden.

Zur Widerklage meinte das Erstgericht, der Beklagte habe bei aufrechtem Dienstverhältnis der Aufrechnung widersprochen und diese sei daher gemäß § 7 Abs 1 DHG unzulässig gewesen. Die klagende Partei habe vor Abzug des Schadens keinen Bescheid erlassen, andererseits den Abzug durchgeführt und sich dadurch unrechtmäßig bereichert. Daher sei der Beklagte berechtigt, den ordentlichen Rechtsweg zu beschreiten. Bezüglich dieser Ansprüche gelte die dreijährige Verjährungsfrist, welche mit der Widerklage eingehalten worden sei. Das Berufungsgericht bestätigte die Entscheidung des Erstgerichts und ließ die ordentliche Revision mangels erheblicher Rechtsfrage nicht zu. Es teilte mit ausführlicher Begründung die Rechtsansicht des Erstgerichts, dass den Beklagten kein gravierendes Verschulden treffe. Hinsichtlich der Rechtswegzulässigkeit der Widerklage führte es aus, dass nach dem (in der Berufung erstmals) erstatteten Vorbringen der klagenden Partei die Bediensteten der "Wiener Stadtwerke - Verkehrsbetriebe" gemäß § 1 Abs 1 des Gesetzes über die Zuweisung von Bediensteten der Gemeinde Wien (Wiener Zuweisungsgesetz LGBl 1999/17) der "Wiener Linien GmbH & Co KG" zur Dienstleistung zugewiesen worden seien. Gemäß § 1 Abs 4 dieses Gesetzes trete aber durch die Zuweisungen in der dienst-, besoldungs- und pensionsrechtlichen Stellung der in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis Beschäftigten bzw in der dienst- und besoldungsrechtlichen Stellung, der in einem durch Vertrag begründeten Dienstverhältnis Beschäftigten keine Änderung ein. Bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen Arbeitgebern und Arbeitnehmern im Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis seien Arbeitsrechtssachen iSd § 50 Abs 1 Z 1 ASGG, auch wenn es sich um solche zwischen öffentlich-rechtlich Bediensteten und ihren Dienstgebern handle (§ 51 Abs 1 ASGG). Wenn von oder gegen diese Ansprüche zivilrechtlicher Natur, also etwa auf Schadenersatz erhoben würden, sei die Zuständigkeit der Arbeits- und Sozialgericht gegeben. Dass sei auch hinsichtlich der Widerklage der Fall. Nach dem Inhalt der Widerklage, die für die Beurteilung, ob ein privatrechtlicher Anspruch vorliege, maßgeblich sei, sei Gegenstand der von der klagenden Partei ohne Erlassung eines Bescheides durchgeführte Gehaltsabzug, dem ein zivilrechtlicher Schadenersatzanspruch der klagenden Partei zugrundeliegen solle. Die Zulässigkeit des ordentlichen Rechtsweges für die Geltendmachung dieses Schadenersatzanspruches nach dem DHG werde auch von der klagenden Partei nicht in Frage gestellt, die von ihr entgegen den Vorschriften des DHG vorgenommenen Abzüge beruhten auf dem selben Rechtsgrund, sodass auch für die Widerklage die Zulässigkeit des ordentlichen Rechtsweges zu bejahen sei.Zur Widerklage meinte das Erstgericht, der Beklagte habe bei aufrechtem Dienstverhältnis der Aufrechnung widersprochen und diese sei daher gemäß Paragraph 7, Absatz eins, DHG unzulässig gewesen. Die klagende Partei habe vor Abzug des Schadens keinen Bescheid erlassen, andererseits den Abzug durchgeführt und sich dadurch unrechtmäßig bereichert. Daher sei der Beklagte berechtigt, den ordentlichen Rechtsweg zu beschreiten. Bezüglich dieser Ansprüche gelte die dreijährige Verjährungsfrist, welche mit der Widerklage eingehalten worden sei. Das Berufungsgericht bestätigte die Entscheidung des Erstgerichts und ließ die ordentliche Revision mangels erheblicher Rechtsfrage nicht zu. Es teilte mit ausführlicher Begründung die Rechtsansicht des Erstgerichts, dass den Beklagten kein gravierendes Verschulden treffe. Hinsichtlich der Rechtswegzulässigkeit der Widerklage führte es aus, dass nach dem (in der Berufung erstmals) erstatteten Vorbringen der klagenden Partei die Bediensteten der "Wiener Stadtwerke - Verkehrsbetriebe" gemäß Paragraph eins, Absatz eins, des Gesetzes über die Zuweisung von Bediensteten der Gemeinde Wien (Wiener Zuweisungsgesetz LGBl 1999/17) der "Wiener Linien GmbH & Co KG" zur Dienstleistung zugewiesen worden seien. Gemäß Paragraph eins, Absatz 4, dieses Gesetzes trete aber durch die Zuweisungen in der dienst-, besoldungs- und pensionsrechtlichen Stellung der in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis Beschäftigten bzw in der dienst- und besoldungsrechtlichen Stellung, der in einem durch Vertrag begründeten Dienstverhältnis Beschäftigten keine Änderung ein. Bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen Arbeitgebern und Arbeitnehmern im Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis seien Arbeitsrechtssachen iSd Paragraph 50, Absatz eins, Ziffer eins, ASGG, auch wenn es sich um solche zwischen öffentlich-rechtlich Bediensteten und ihren Dienstgebern handle (Paragraph 51, Absatz eins, ASGG). Wenn von oder gegen diese Ansprüche zivilrechtlicher Natur, also etwa auf Schadenersatz erhoben würden, sei die Zuständigkeit der Arbeits- und Sozialgericht gegeben. Dass sei auch hinsichtlich der Widerklage der Fall. Nach dem Inhalt der Widerklage, die für die Beurteilung, ob ein privatrechtlicher Anspruch vorliege, maßgeblich sei, sei Gegenstand der von der klagenden Partei ohne Erlassung eines Bescheides durchgeführte Gehaltsabzug, dem ein zivilrechtlicher Schadenersatzanspruch der klagenden Partei zugrundeliegen solle. Die Zulässigkeit des ordentlichen Rechtsweges für die Geltendmachung dieses Schadenersatzanspruches nach dem DHG werde auch von der klagenden Partei nicht in Frage gestellt, die von ihr entgegen den Vorschriften des DHG vorgenommenen Abzüge beruhten auf dem selben Rechtsgrund, sodass auch für die Widerklage die Zulässigkeit des ordentlichen Rechtsweges zu bejahen sei.

Die klagende Partei erhebt gegen diese Berufungsentscheidung außerordentliche Revision mit dem Antrag, die angefochtene Entscheidung dahin abzuändern, dass ihrem Klagebegehren voll stattgegeben und das Widerklagebegehren zur Gänze abgewiesen werde. Der Beklagte beantragt in der ihm freigestellten Revisionsbeantwortung, der außerordentlichen Revision keine Folge zu geben.

Die Revision ist zulässig, weil zur entscheidungswesentlichen Frage, ob der neue Beschäftiger gegen den Schädiger und umgekehrt der Schädiger gegen den neuen Beschäftiger Ansprüche nach dem DHG geltend machen kann, wenn der Schadensfall noch vor der Überlassung (hier infolge Ausgliederung) eingetreten ist, oberstgerichtliche Rechtsprechung fehlt und die Vorinstanzen diese Frage überdies unrichtig gelöst haben. Dies hat zur Folge, dass die Revision im Ergebnis teilweise berechtigt ist.

Die Ausgliederung (ua) der Wiener Stadtwerke-Verkehrsbetriebe aus der Gemeinde Wien und die Dienstzuteilung der dort Beschäftigten an die klagende Partei wurde zwar im erstinstanzlichen Verfahren nie erwähnt, sodass in dem diesbezüglichen erstmaligen Vorbringen in der Berufung von einer an sich unzulässigen Neuerung der stets anwaltlich vertretenen klagenden Partei auszugehen ist. Da dieses Neuvorbringen aber vom Berufungsgericht berücksichtigt und rechtlich behandelt wurde und auf einer ordnungsgemäß bekanntgemachten Rechtsänderung beruht (siehe LGBl für Wien 1999/17), die auch aus der Aktenlage ersichtlich ist, ist dieses vorliegendenfalls zu berücksichtigen und der fehlerhaft festgestellte Sachverhalt diesbezüglich richtigzustellen, ohne dass es deshalb einer Aufhebung und Rückverweisung bedürfte.

Es ist daher die unstrittig unrichtige Feststellung dahingehend richtigzustellen, dass der Beklagte nicht - wie ursprünglich behauptet und auch festgestellt wurde - von der "klagenden Partei", einem erst 1999 in der Rechtsform einer GmbH & Co KG aus der Gemeinde ausgegliederten Betrieb, aufgenommen und beschäftigt wurde, sondern von den "Wiener Stadtwerken - Verkehrsbetrieben", und somit der Beklagte Bediensteter der Gemeinde Wien war, und zwar auch noch im Zeitpunkt des streitgegenständlichen Unfalls am 22. 7. 1998. Bei der "unpräzisen" Feststellung handelt es sich offensichtlich um ein Versehen, wie sich aus dem Vorbringen beider Teile im Verfahren und dem angeschlossenen und verlesenen Personalakt des Beklagten ergibt. Aus diesem geht hervor, dass der Beklagte der Dienst- und Besoldungsordnung der Gemeinde Wien unterstand, seit April 1988 der Beamtengruppe der "Schreiber", Verwendungsgruppe 3, angehört hat und seit 23. 7. 1990 gemäß § 18 DO definitiv gestellt ist. Die Wiener Stadtwerke - Verkehrsbetriebe als Teil der Gemeinde Wien versuchten vorerst (siehe Ersatzforderung vom 6. 4. 1999, erliegend im Personalakt) die Zustimmung des Beklagten zur Hereinbringung des von ihm verursachten Schadens in Raten auf dem Gehaltsweg zu erreichen. Der Beklagte verweigerte aber seine Zustimmung. Trotz dieser Weigerung des Beklagten behielten die Wiener Stadtwerke - Verkehrsbetriebe zwischen Juni und Oktober 1999 durch sechs Monate in monatlichen Raten von S 991,50 insgesamt S 5.949,-- sA ein. Erst nach der Ausgliederung machte die nun klagende Partei, die Wiener Linien GmbH & Co KG, den Restbetrag als Schadenersatzansprüche (nach dem DHG) mit Klage vom November 1999 geltend. Im Mai 2000 erhob der Beklagte Widerklage auf Auszahlung der zu Unrecht einbehaltenen Beträge.Es ist daher die unstrittig unrichtige Feststellung dahingehend richtigzustellen, dass der Beklagte nicht - wie ursprünglich behauptet und auch festgestellt wurde - von der "klagenden Partei", einem erst 1999 in der Rechtsform einer GmbH & Co KG aus der Gemeinde ausgegliederten Betrieb, aufgenommen und beschäftigt wurde, sondern von den "Wiener Stadtwerken - Verkehrsbetrieben", und somit der Beklagte Bediensteter der Gemeinde Wien war, und zwar auch noch im Zeitpunkt des streitgegenständlichen Unfalls am 22. 7. 1998. Bei der "unpräzisen" Feststellung handelt es sich offensichtlich um ein Versehen, wie sich aus dem Vorbringen beider Teile im Verfahren und dem angeschlossenen und verlesenen Personalakt des Beklagten ergibt. Aus diesem geht hervor, dass der Beklagte der Dienst- und Besoldungsordnung der Gemeinde Wien unterstand, seit April 1988 der Beamtengruppe der "Schreiber", Verwendungsgruppe 3, angehört hat und seit 23. 7. 1990 gemäß Paragraph 18, DO definitiv gestellt ist. Die Wiener Stadtwerke - Verkehrsbetriebe als Teil der Gemeinde Wien versuchten vorerst (siehe Ersatzforderung vom 6. 4. 1999, erliegend im Personalakt) die Zustimmung des Beklagten zur Hereinbringung des von ihm verursachten Schadens in Raten auf dem Gehaltsweg zu erreichen. Der Beklagte verweigerte aber seine Zustimmung. Trotz dieser Weigerung des Beklagten behielten die Wiener Stadtwerke - Verkehrsbetriebe zwischen Juni und Oktober 1999 durch sechs Monate in monatlichen Raten von S 991,50 insgesamt S 5.949,-- sA ein. Erst nach der Ausgliederung machte die nun klagende Partei, die Wiener Linien GmbH & Co KG, den Restbetrag als Schadenersatzansprüche (nach dem DHG) mit Klage vom November 1999 geltend. Im Mai 2000 erhob der Beklagte Widerklage auf Auszahlung der zu Unrecht einbehaltenen Beträge.

Der Beklagte ist - worauf die klagende Partei in ihrer Berufung und Revision zutreffend hingewiesen hat - noch immer Bediensteter der Gemeinde Wien, weil gemäß § 1 Abs 1 und 4 Wiener ZuweisungsG (LGBl für Wien 1999/17) die bisherigen Bediensteten der Gemeinde Wien nur den dort genannten Gesellschaften, ua der klagenden Partei zur Dienstleistung zugewiesen wurden und sich an ihrer dienst-, besoldungs- und pensionsrechtlichen Stellung nichts ändert. Gemäß § 3 dieses Gesetzes obliegt die Wahrnehmung sämtlicher Rechte und Pflichten als Dienstbehörde dem Magistrat. Diesem ist der gesamte anfallende Aufwand, wie insbesondere der Aktivitätsaufwand für die zugewiesenen Bediensteten zu ersetzen. Die vom Beklagten in der Revision unter Vorlage eines Gehaltszettels behauptete Direktentlohnung durch die klagende Partei dient offenbar nur der Verwaltungsvereinfachung, die eine Refundierung der Bezüge an die Gemeinde Wien durch die klagende Partei und damit eine Doppelüberweisung vermeidet.Der Beklagte ist - worauf die klagende Partei in ihrer Berufung und Revision zutreffend hingewiesen hat - noch immer Bediensteter der Gemeinde Wien, weil gemäß Paragraph eins, Absatz eins und 4 Wiener ZuweisungsG (LGBl für Wien 1999/17) die bisherigen Bediensteten der Gemeinde Wien nur den dort genannten Gesellschaften, ua der klagenden Partei zur Dienstleistung zugewiesen wurden und sich an ihrer dienst-, besoldungs- und pensionsrechtlichen Stellung nichts ändert. Gemäß Paragraph 3, dieses Gesetzes obliegt die Wahrnehmung sämtlicher Rechte und Pflichten als Dienstbehörde dem Magistrat. Diesem ist der gesamte anfallende Aufwand, wie insbesondere der Aktivitätsaufwand für die zugewiesenen Bediensteten zu ersetzen. Die vom Beklagten in der Revision unter Vorlage eines Gehaltszettels behauptete Direktentlohnung durch die klagende Partei dient offenbar nur der Verwaltungsvereinfachung, die eine Refundierung der Bezüge an die Gemeinde Wien durch die klagende Partei und damit eine Doppelüberweisung vermeidet.

Hieraus ergibt sich für die vorliegende Klage und Widerklage in rechtlicher Hinsicht:

1. Die Vorinstanzen haben die Rechtswegzulässigkeit für Klage und Widerklage zu Recht bejaht.

Der Gesetzgeber ordnete bewusst (vgl JA BlgNR 653 10. GP) an, dass das DHG für alle Kategorien von Dienstnehmern gilt - gleichgültig, ob sie in einem privatrechtlichen oder in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis stehen, sofern letztere im Rahmen der Privatwirtschaftsverwaltung ein schädigendes Verhalten gesetzt haben. Unter dem Gesichtspunkt der Zugehörigkeit des Schadenersatzrechts zum Zivilrechtswesen ist daher der Rechtsweg für Klagen auch gegen Dienstnehmer, die in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis stehen, und für Klagen von solchen Dienstnehmern gegen seinen Dienstgeber zulässig (SZ 41/126; Kerschner, DHG Rz 9 und 15 zu § 1; Dirschmied, DNHG Erl 3 zu § 1; vgl auch Erl 8.2 zu § 2 sowie Erl 5 und 6 zu § 6, in denen auf Sondervorschriften zur Geltendmachung von Ersatzansprüchen bei Bund und Ländern hingewiesen wird, die aber jedenfalls an der Geltendmachung im Zivilrechtsweg nichts ändern). Ob ein privatrechtlicher Anspruch erhoben wurde, richtet sich nach dem Inhalt der Klage. Maßgebend ist die Natur des erhobenen Anspruchs (SZ 61/88; 63/96; 64/57 uva; Mayr in Rechberger Komm ZPO2 vor § 1 JN Rz 6 ua).Der Gesetzgeber ordnete bewusst vergleiche JA BlgNR 653 10. GP) an, dass das DHG für alle Kategorien von Dienstnehmern gilt - gleichgültig, ob sie in einem privatrechtlichen oder in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis stehen, sofern letztere im Rahmen der Privatwirtschaftsverwaltung ein schädigendes Verhalten gesetzt haben. Unter dem Gesichtspunkt der Zugehörigkeit des Schadenersatzrechts zum Zivilrechtswesen ist daher der Rechtsweg für Klagen auch gegen Dienstnehmer, die in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis stehen, und für Klagen von solchen Dienstnehmern gegen seinen Dienstgeber zulässig (SZ 41/126; Kerschner, DHG Rz 9 und 15 zu Paragraph eins ;, Dirschmied, DNHG Erl 3 zu Paragraph eins ;, vergleiche auch Erl 8.2 zu Paragraph 2, sowie Erl 5 und 6 zu Paragraph 6,, in denen auf Sondervorschriften zur Geltendmachung von Ersatzansprüchen bei Bund und Ländern hingewiesen wird, die aber jedenfalls an der Geltendmachung im Zivilrechtsweg nichts ändern). Ob ein privatrechtlicher Anspruch erhoben wurde, richtet sich nach dem Inhalt der Klage. Maßgebend ist die Natur des erhobenen Anspruchs (SZ 61/88; 63/96; 64/57 uva; Mayr in Rechberger Komm ZPO2 vor Paragraph eins, JN Rz 6 ua).

Der Beklagte macht mit seiner Widerklage inhaltlich keine strittigen Gehaltsansprüche geltend, sondern Beträge, die sein Dienstgeber zu Unrecht als Schadenersatzanspruch nach dem DHG einbehalten haben soll. Damit macht er zweifelsohne einen privatrechtlichen Anspruch geltend.

Gemäß § 7 Abs 1 DHG ist während des aufrechten Bestandes des Dienstverhältnisses eine Aufrechnung von Ansprüchen gegen den Dienstnehmer nach diesem Bundesgesetz nur zulässig, wenn der Dienstnehmer nicht innerhalb von 14 Tagen ab Zugehen der Aufrechnungserklärung dieser widerspricht. § 7 DHG eröffnet dem Dienstnehmer die Möglichkeit, durch Widerspruch zu erreichen, dass der Dienstgeber seine (behaupteten) Schadenersatzansprüche einklagen muss. Der Dienstgeber könnte sonst den Dienstnehmer durch Lohnabzug (und Aufrechnungserklärung) in die Klägerrolle drängen, was vom Gesetzgeber nicht für wünschenswert gehalten wurde. Das richterliche Mäßigungsrecht soll nicht durch Aufrechnung umgangen werden können (Kerschner DHG Anm 1 zu § 7).Gemäß Paragraph 7, Absatz eins, DHG ist während des aufrechten Bestandes des Dienstverhältnisses eine Aufrechnung von Ansprüchen gegen den Dienstnehmer nach diesem Bundesgesetz nur zulässig, wenn der Dienstnehmer nicht innerhalb von 14 Tagen ab Zugehen der Aufrechnungserklärung dieser widerspricht. Paragraph 7, DHG eröffnet dem Dienstnehmer die Möglichkeit, durch Widerspruch zu erreichen, dass der Dienstgeber seine (behaupteten) Schadenersatzansprüche einklagen muss. Der Dienstgeber könnte sonst den Dienstnehmer durch Lohnabzug (und Aufrechnungserklärung) in die Klägerrolle drängen, was vom Gesetzgeber nicht für wünschenswert gehalten wurde. Das richterliche Mäßigungsrecht soll nicht durch Aufrechnung umgangen werden können (Kerschner DHG Anmerkung 1 zu Paragraph 7,).

Aus dem gleichen Grund darf der Dienstgeber seinen Dienstnehmer auch in keine andere Verfahrensart (hier Verwaltungsverfahren) drängen. Nach dem DHG zu Unrecht einbehaltene Beträge eines öffentlich rechtlichen Bediensteten hat dieser daher nicht im Verwaltungsverfahrens nachzufordern; es steht ihm vielmehr hiefür der ordentliche Rechtsweg offen (Kuderna ASGG2 300 f).

Der Beklagte hat der Aufrechnungserklärung seines Dienstgebers sofort widersprochen, in dem er sich weigerte, diese zustimmend zu unterschreiben. Der trotz Widerspruchs vorgenommene Abzug von seiner Lohnforderung durch Aufrechnung war daher unzulässig. Für den mit Widerklage begehrten unzulässig abgezogenen Betrag ist daher der Rechtsweg zulässig.

2. Beide Klagebegehren sind jedoch mangels Aktiv- bzw Passivlegitimation abzuweisen.

Der Schaden ereignete sich zu einem Zeitpunkt, in dem die nunmehr klagende Partei noch gar nicht existierte und die Stadtwerke - Verkehrsbetriebe, in deren Bereich der Beklagte beschäftigt war, noch zur Gänze in die Stadt Wien eingegliedert war. Der Beklagte hat daher den Schaden der Stadt Wien und nicht seinem nunmehrigen Beschäftiger zugefügt. Da weder das Wiener Zuweisungsgesetz noch das gleichzeitig erlassene Wiener Stadtwerke - Umstrukturierungsgesetz (beide LGBl für Wien 1999/17) einen ex-lege-Übergang von Forderungen oder Schulden auf die nunmehr klagende Partei vorsehen, noch eine Zession behauptet wurde, ist die klagende Partei zur vorliegenden Klage nicht aktivlegitimiert.

Fragen im Zusammenhang mit der Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen von oder gegen den Beschäftiger (§ 7 iVm § 1 AÜG) stellen sich vorliegendenfalls nicht; solche Fragen könnten nur dann von Bedeutung sein, wenn der Beklagte der klagenden Partei selbst - also nach der Ausgliederung - einen Schaden zugefügt hätte. Die Klage ist daher nicht aus den von den Vorinstanzen herangezogenen Gründen, sondern bereits mangels Aktivlegitimation der klagenden Partei abzuweisen.Fragen im Zusammenhang mit der Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen von oder gegen den Beschäftiger (Paragraph 7, in Verbindung mit Paragraph eins, AÜG) stellen sich vorliegendenfalls nicht; solche Fragen könnten nur dann von Bedeutung sein, wenn der Beklagte der klagenden Partei selbst - also nach der Ausgliederung - einen Schaden zugefügt hätte. Die Klage ist daher nicht aus den von den Vorinstanzen herangezogenen Gründen, sondern bereits mangels Aktivlegitimation der klagenden Partei abzuweisen.

Aus den obigen Ausführungen ergibt sich aber auch, dass der Beklagte seine Widerklage, für die zwar - wie oben dargelegt - der Rechtsweg zulässig ist, gegen eine passiv nicht legitimierte Partei gerichtet hat. Er hätte seine privatrechtlichen Ansprüche wegen der nach dem DHG unzulässigen Aufrechnung mit seiner Lohnforderung und Abzug von seinem Lohn gegen den geschädigten Dienstgeber, also die Gemeinde Wien, richten müssen, die im Übrigen auch den unzulässigen Abzug veranlasst hat.

Die Widerklage ist daher ebenfalls - allerdings mangels Passivlegitimation - abzuweisen, woraus sich die Abänderung der vorinstanzlichen Entscheidungen in diesem Punkt ergibt. Die Kostenentscheidung wird - von Amts wegen - auf §§ 44 ZPO gestützt. Die klagende Partei hat sich im gesamten erstinstanzlichen Verfahren so geriert, wie wenn sie stets Dienstgeberin des Beklagten gewesen wäre, und hat - obwohl sie gar nicht aktiv klagslegitimiert war und ihr dieser Umstand bekannt sein musste - den Beklagten erst durch ihre auf das DHG gestützte Klage veranlasst, seinerseits seine auf DHG gestützten Ersatzansprüche aus dem selben Schadensfall gegen sie mit Widerklage geltend zu machen. Erst im Berufungsverfahren hat sie erstmals darauf hingewiesen, dass diese Ansprüche nicht gegen sie, sondern gegen die Gemeinde Wien geltend zu machen wären. Unter diesen Umständen ist es sachgerecht, der klagenden Partei nicht nur die Kosten des Verfahrens ihrer erfolglosen Klage, sondern auch die gesamten Kosten des Verfahrens der - infolge fehlender Passivlegitimation - erfolglosen Widerklage aufzuerlegen. Dies hat zur Folge, dass sich an den Kostenentscheidungen der Vorinstanzen - trotz der Abänderung der Entscheidung hinsichtlich der Widerklage - nichts ändert und die klagende Partei dem Beklagten auch die gesamten Kosten des Revisionsverfahrens zu ersetzen hat.Die Widerklage ist daher ebenfalls - allerdings mangels Passivlegitimation - abzuweisen, woraus sich die Abänderung der vorinstanzlichen Entscheidungen in diesem Punkt ergibt. Die Kostenentscheidung wird - von Amts wegen - auf Paragraphen 44, ZPO gestützt. Die klagende Partei hat sich im gesamten erstinstanzlichen Verfahren so geriert, wie wenn sie stets Dienstgeberin des Beklagten gewesen wäre, und hat - obwohl sie gar nicht aktiv klagslegitimiert war und ihr dieser Umstand bekannt sein musste - den Beklagten erst durch ihre auf das DHG gestützte Klage veranlasst, seinerseits seine auf DHG gestützten Ersatzansprüche aus dem selben Schadensfall gegen sie mit Widerklage geltend zu machen. Erst im Berufungsverfahren hat sie erstmals darauf hingewiesen, dass diese Ansprüche nicht gegen sie, sondern gegen die Gemeinde Wien geltend zu machen wären. Unter diesen Umständen ist es sachgerecht, der klagenden Partei nicht nur die Kosten des Verfahrens ihrer erfolglosen Klage, sondern auch die gesamten Kosten des Verfahrens der - infolge fehlender Passivlegitimation - erfolglosen Widerklage aufzuerlegen. Dies hat zur Folge, dass sich an den Kostenentscheidungen der Vorinstanzen - trotz der Abänderung der Entscheidung hinsichtlich der Widerklage - nichts ändert und die klagende Partei dem Beklagten auch die gesamten Kosten des Revisionsverfahrens zu ersetzen hat.