TE OGH 2002/5/22 7Ob83/02k

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Schalich als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Danzl, Dr. Schaumüller, Dr. Hoch und Dr. Kalivoda als weitere Richter in der Rechtssache der wiederaufnahmsklagenden Partei Dr. Gottfried I*****, vertreten durch Dr. Franz Insam, Rechtsanwalt in Graz, gegen die wiederaufnahmsbeklagte Partei B***** AG, *****, vertreten durch Dr. Christian Kuhn und Dr. Wolfgang Vanis, Rechtsanwälte in Wien, wegen Wiederaufnahme, über den Rekurs der wiederaufnahmsklagenden Partei und Dagmar I*****, pA wiederaufnahmsklagende Partei gegen den Beschluss des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Graz als Berufungsgericht vom 15. Februar 2002, GZ 3 R 184/00a-6, den Beschluss

gefasst:

Dem Rekurs der wiederaufnahmsklagenden Partei wird nicht Folge gegeben.

Der Rekurs von Dagmar I***** wird zurückgewiesen.

Begründung:

Der Kläger brachte beim Berufungsgericht die Wiederaufnahmsklage gestützt auf § 530 Abs 1 Z 7 ZPO ein.Der Kläger brachte beim Berufungsgericht die Wiederaufnahmsklage gestützt auf Paragraph 530, Absatz eins, Ziffer 7, ZPO ein.

Das Berufungsgericht überwies die Wiederaufnahmsklage an das Erstgericht als dem zuständigen Gericht. Der Beschluss enthielt keinen Ausspruch über die Zulässigkeit oder Nichtzulässigkeit eines Rekurses an den Obersten Gerichtshof.

Der Kläger beantragt nun, diese Entscheidung durch den Ausspruch zu ergänzen, ob der Rekurs an den Obersten Gerichtshof zulässig sei oder nicht.

Das Berufungsgericht wies den Antrag ab. Es vertrat in rechtlicher Hinsicht die Ansicht, dass die Anfechtbarkeit des Überweisungsbeschlusses nach § 519 Abs 1 Z 2 ZPO zu beurteilen sei. Demnach sei der Rekurs an den Obersten Gerichtshof nur zulässig, wenn das Berufungsgericht die Zulässigkeit ausdrücklich ausgesprochen habe. Enthalte ein Beschluss des Berufungsgerichtes keinen Zulassungsausspruch, sei er unanfechtbar. Diese (absolute) Unanfechtbarkeit bedürfe keines Ausspruchs.Das Berufungsgericht wies den Antrag ab. Es vertrat in rechtlicher Hinsicht die Ansicht, dass die Anfechtbarkeit des Überweisungsbeschlusses nach Paragraph 519, Absatz eins, Ziffer 2, ZPO zu beurteilen sei. Demnach sei der Rekurs an den Obersten Gerichtshof nur zulässig, wenn das Berufungsgericht die Zulässigkeit ausdrücklich ausgesprochen habe. Enthalte ein Beschluss des Berufungsgerichtes keinen Zulassungsausspruch, sei er unanfechtbar. Diese (absolute) Unanfechtbarkeit bedürfe keines Ausspruchs.

Dagegen richtet sich der Rekurs des Klägers mit dem Antrag, den angefochtenen Beschluss aufzuheben und dem Berufungsgericht aufzutragen, seinen Beschluss dahin zu ergänzen, ob dagegen ein Rekurs an den Obersten Gerichtshof zugelassen werde oder nicht.

Der Rekurs von Dagmar I***** ist mangels Beschwer, sie ist am Verfahren nicht beteiligt, unzulässig.

Der Rekurs ist zulässig, aber nicht berechtigt.

Zunächst ist auf die zutreffenden Ausführungen des Berufungsgerichtes zu verweisen (§ 510 Abs 3 ZPO). Die Zulässigkeit eines Rekurses gegen den Beschluss des Berufungsgerichtes auf Überweisung der Wiederaufnahmsklage an das Erstgericht ist nach § 519 Abs 1 Z 2 ZPO zu beurteilen (6 Ob 316/98h mwN). Danach ist ein Rekurs an den Obersten Gerichtshof nur zulässig, wenn dies das Berufungsgericht ausspricht. Fehlt ein Ausspruch über die Zulässigkeit, dann ist ein Rekurs, auch ein außerordentlicher, jedenfalls ausgeschlossen (RIS-Justiz RS0043898). Dem Gesetz ist hingegen konsequenterweise nicht zu entnehmen, dass auch ein ausdrücklicher Ausspruch über die Unzulässigkeit des Rekurses zu erfolgen hat. Im übrigen kann ein Zweifel über die Anfechtbarkeit des Beschlusses des Berufungsgericht im Hinblick auf die eindeutige Anordnung des § 519 Abs 1 Z 2 ZPO nicht entstehen.Zunächst ist auf die zutreffenden Ausführungen des Berufungsgerichtes zu verweisen (Paragraph 510, Absatz 3, ZPO). Die Zulässigkeit eines Rekurses gegen den Beschluss des Berufungsgerichtes auf Überweisung der Wiederaufnahmsklage an das Erstgericht ist nach Paragraph 519, Absatz eins, Ziffer 2, ZPO zu beurteilen (6 Ob 316/98h mwN). Danach ist ein Rekurs an den Obersten Gerichtshof nur zulässig, wenn dies das Berufungsgericht ausspricht. Fehlt ein Ausspruch über die Zulässigkeit, dann ist ein Rekurs, auch ein außerordentlicher, jedenfalls ausgeschlossen (RIS-Justiz RS0043898). Dem Gesetz ist hingegen konsequenterweise nicht zu entnehmen, dass auch ein ausdrücklicher Ausspruch über die Unzulässigkeit des Rekurses zu erfolgen hat. Im übrigen kann ein Zweifel über die Anfechtbarkeit des Beschlusses des Berufungsgericht im Hinblick auf die eindeutige Anordnung des Paragraph 519, Absatz eins, Ziffer 2, ZPO nicht entstehen.

Dem Rekurs kommt daher kein Erfolg zu.