TE OGH 2002/5/22 9ObA116/02b

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Maier als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Spenling und Dr. Hradil sowie durch die fachkundigen Laienrichter Gerhard Prohaska und MinRat Mag. Genser als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Ismail A*****, Maler, *****, vertreten durch Dr. Christian Margreiter und Dr. Johannes Margreiter, Rechtsanwälte in Hall in Tirol, gegen die beklagte Partei Andreas V*****, Malermeister, *****, vertreten durch Dr. Hermann Holzmann, Rechtsanwalt in Innsbruck, wegen EUR 5.126,09 sA, über die Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Innsbruck als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 5. Feber 2002, GZ 15 Ra 8/02t-31, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck als Arbeits- und Sozialgericht vom 27. September 2001, GZ 44 Cga 176/00v-25, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit EUR 399,74 (darin EUR 66,62 USt) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Der Kläger und der Beklagte führten am 5. 7. 2000 bei Arbeitsbeginn ein Streitgespräch über die Dauer des neun Tage später anzutretenden Urlaubs. Während der Kläger unter Hinweis auf bereits gebuchte Hin- und Rückflüge in die bzw. aus der Türkei vier Wochen begehrte, war der Beklagte zur Gewährung von nur 14 Tagen bereit. Der Beklagte schob den Kläger in den zur Abfahrt bereiten Klein-LKW, um den Beginn der Arbeit zu beschleunigen. Als der Kläger mit seinem Fuß das Schließen der Autotür verhinderte, wurde er vom Beklagten herausgezerrt und dabei leicht verletzt. Gleichzeitig sprach der Beklagte die Entlassung aus.

Das Berufungsgericht hat die Frage, ob die Entlassung des Klägers berechtigt war, zutreffend verneint. Es reicht daher insoweit aus, auf die Richtigkeit der eingehenden Begründung der angefochtenen Entscheidung hinzuweisen (§ 510 Abs 3 ZPO).Das Berufungsgericht hat die Frage, ob die Entlassung des Klägers berechtigt war, zutreffend verneint. Es reicht daher insoweit aus, auf die Richtigkeit der eingehenden Begründung der angefochtenen Entscheidung hinzuweisen (Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).

Ergänzend ist den Ausführungen des Revisionswerbers entgegenzuhalten:

Unter "beharrlich" im Sinne des § 82 lit f 2. Fall GewO 1859 ist die Nachhaltigkeit, Unnachgiebigkeit oder Hartnäckigkeit des zum Ausdruck gelangenden Willens zu verstehen, die Dienste oder die Befolgung der Anordnung zu verweigern (Kuderna, Entlassungsrecht2 115; RIS-Justiz RS0029746, RS0104124). Daher muss sich die Weigerung entweder wiederholt ereignet haben oder von derart schwerwiegender Art sein, dass auf die Nachhaltigkeit der Willenshaltung des Arbeitnehmers geschlossen werden kann (RIS-Justiz RS0060669, RS0105987, RS0029746). Im ersten Fall bedarf es einer vorangegangenen Ermahnung oder einer wiederholten Aufforderung zur Dienstleistung bzw. zur Befolgung der Anordnung (RIS-Justiz RS0029746 [T 19]). Eine an sich erforderliche Ermahnung kann demnach nur dann unterbleiben, wenn die Weigerung derart eindeutig und endgültig ist, dass eine Ermahnung als bloße Formalität sinnlos erscheinen müsste (RIS-Justiz RS0060669). Schon aus den festgestellten äußeren Umständen geht hervor, dass der Wille des Klägers nicht auf eine Arbeitsverweigerung, sondern auf die Weiterführung der - vom Beklagten offenbar nicht mehr gewollten - Urlaubsdiskussion gerichtet war. Im Hinblick auf diese keineswegs eindeutige Situation wäre der Beklagte daher gehalten gewesen, den Kläger zur Beendigung der Diskussion aufzufordern bzw. dahin zu ermahnen, dass eine weitere Verzögerung des Arbeitsbeginns nicht geduldet werde. Dies unterließ der Beklagte aber.Unter "beharrlich" im Sinne des Paragraph 82, Litera f, 2. Fall GewO 1859 ist die Nachhaltigkeit, Unnachgiebigkeit oder Hartnäckigkeit des zum Ausdruck gelangenden Willens zu verstehen, die Dienste oder die Befolgung der Anordnung zu verweigern (Kuderna, Entlassungsrecht2 115; RIS-Justiz RS0029746, RS0104124). Daher muss sich die Weigerung entweder wiederholt ereignet haben oder von derart schwerwiegender Art sein, dass auf die Nachhaltigkeit der Willenshaltung des Arbeitnehmers geschlossen werden kann (RIS-Justiz RS0060669, RS0105987, RS0029746). Im ersten Fall bedarf es einer vorangegangenen Ermahnung oder einer wiederholten Aufforderung zur Dienstleistung bzw. zur Befolgung der Anordnung (RIS-Justiz RS0029746 [T 19]). Eine an sich erforderliche Ermahnung kann demnach nur dann unterbleiben, wenn die Weigerung derart eindeutig und endgültig ist, dass eine Ermahnung als bloße Formalität sinnlos erscheinen müsste (RIS-Justiz RS0060669). Schon aus den festgestellten äußeren Umständen geht hervor, dass der Wille des Klägers nicht auf eine Arbeitsverweigerung, sondern auf die Weiterführung der - vom Beklagten offenbar nicht mehr gewollten - Urlaubsdiskussion gerichtet war. Im Hinblick auf diese keineswegs eindeutige Situation wäre der Beklagte daher gehalten gewesen, den Kläger zur Beendigung der Diskussion aufzufordern bzw. dahin zu ermahnen, dass eine weitere Verzögerung des Arbeitsbeginns nicht geduldet werde. Dies unterließ der Beklagte aber.

Betreffend seinen Mitverschuldenseinwand ist der Beklagte darauf zu verweisen, dass § 1162c ABGB nicht dazu dient, im Falle einer ungerechtfertigten Entlassung die den Arbeitgeber aus diesem Grund treffenden Rechtsfolgen zu mindern. Das schuldhafte Verhalten des Arbeitnehmers kann nicht in einem zum Entlassungsanspruch nicht ausreichenden Verhalten, sondern muss in einem davon unabhängigen, zusätzlichen für diesen Ausspruch kausalen Verhalten liegen (RIS-Justiz RS0021719).Betreffend seinen Mitverschuldenseinwand ist der Beklagte darauf zu verweisen, dass Paragraph 1162 c, ABGB nicht dazu dient, im Falle einer ungerechtfertigten Entlassung die den Arbeitgeber aus diesem Grund treffenden Rechtsfolgen zu mindern. Das schuldhafte Verhalten des Arbeitnehmers kann nicht in einem zum Entlassungsanspruch nicht ausreichenden Verhalten, sondern muss in einem davon unabhängigen, zusätzlichen für diesen Ausspruch kausalen Verhalten liegen (RIS-Justiz RS0021719).

Die Kostenentscheidung gründet sich auf §§ 41, 50 Abs 1 ZPO.Die Kostenentscheidung gründet sich auf Paragraphen 41,, 50 Absatz eins, ZPO.