TE OGH 2002/5/22 9ObA101/02x

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Maier als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Spenling und Dr. Hradil sowie die fachkundigen Laienrichter Gerhard Prochaska und MinRat Mag. Genser als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Brigitta S*****, Angestellte, A*****, vertreten durch Dr. Heinrich Keller, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei Alfred P***** GesmbH i. L., *****, vertreten durch Dr. Herbert Rabitsch, Rechtsanwalt in Wien, wegen EUR 41.615,06 brutto sA, über die außerordentliche Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 19. Dezember 2001, GZ 7 Ra 285/01k-88, den Beschluss

gefasst:

Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 46 Abs 1 ASGG zurückgewiesen (§ 510 Abs 3 ZPO).Die außerordentliche Revision wird gemäß Paragraph 508 a, Absatz 2, ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 46, Absatz eins, ASGG zurückgewiesen (Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).

Begründung:

Soweit die Revisionswerberin einen angeblichen sekundären Feststellungsmangel geltend macht, ist sie darauf zu verweisen, dass ein solcher dann nicht vorliegt, wenn zu einem Thema - wie hier hinsichtlich der von der Klägerin zwar in Bar ohne Kasseneintrag entnommenen, jedoch dem mit Wissen und Willen des Geschäftsführers tätig gewordenen „faktischen Geschäftsführer" übergebenen und für Gesellschaftszwecke verwendeten (AS 53 in Band II) Beträge - ohnehin Feststellungen getroffen wurden, diese aber den Vorstellungen des Rechtsmittelwerbers zuwiderlaufen (RIS-Justiz RS0043480 [T15]). Im Übrigen liegt in dem erstmals in der Revision vorgebrachten Vorwurf der fahrlässig mangelhaft besorgten Kassaführung, durch welche ein Schaden entstanden sei, eine unbeachtliche Neuerung: Im Verfahren erster Instanz hat sich die Beklagte zur Begründung ihrer compensando eingewendeten Schadenersatzansprüche ausschließlich auf vorsätzliche Untreuehandlungen der Klägerin im Zusammenspiel mit dem „faktischen Geschäftsführer" (ON 28, 34, 44, 47, 52, 53, 60 und 76), nicht jedoch auf Fehler bei der Buchführung gestützt. Hinweise auf § 2 DHG sind somit nicht zweckdienlich.Soweit die Revisionswerberin einen angeblichen sekundären Feststellungsmangel geltend macht, ist sie darauf zu verweisen, dass ein solcher dann nicht vorliegt, wenn zu einem Thema - wie hier hinsichtlich der von der Klägerin zwar in Bar ohne Kasseneintrag entnommenen, jedoch dem mit Wissen und Willen des Geschäftsführers tätig gewordenen „faktischen Geschäftsführer" übergebenen und für Gesellschaftszwecke verwendeten (AS 53 in Band römisch II) Beträge - ohnehin Feststellungen getroffen wurden, diese aber den Vorstellungen des Rechtsmittelwerbers zuwiderlaufen (RIS-Justiz RS0043480 [T15]). Im Übrigen liegt in dem erstmals in der Revision vorgebrachten Vorwurf der fahrlässig mangelhaft besorgten Kassaführung, durch welche ein Schaden entstanden sei, eine unbeachtliche Neuerung: Im Verfahren erster Instanz hat sich die Beklagte zur Begründung ihrer compensando eingewendeten Schadenersatzansprüche ausschließlich auf vorsätzliche Untreuehandlungen der Klägerin im Zusammenspiel mit dem „faktischen Geschäftsführer" (ON 28, 34, 44, 47, 52, 53, 60 und 76), nicht jedoch auf Fehler bei der Buchführung gestützt. Hinweise auf Paragraph 2, DHG sind somit nicht zweckdienlich.

Selbst dann, wenn man von einem prima-facie-Beweis zulasten der Klägerin ausgehen wollte, übersieht die Revisionswerberin, dass der Eintritt eines Schadens stets vom Geschädigten zu behaupten und zu beweisen ist (RIS-Justiz RS0022759; RS0022862). Ein solcher der Klägerin zurechenbarer Schaden konnte jedoch von den Vorinstanzen nicht festgestellt werden.