TE Vwgh Erkenntnis 2007/3/13 2004/18/0405

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Zeizinger und die Hofräte Dr. Rigler, Dr. Handstanger, Dr. Enzenhofer und Dr. Strohmayer als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Eisner, über die Beschwerde des B T, (geboren 1949), vertreten durch Dr. Werner Zach, Rechtsanwalt in 1010 Wien, Spiegelgasse 19, gegen den Bescheid des Bundesministers für Inneres vom 22. Oktober 2004, Zl. 138.953/2- III/4/04, betreffend Versagung einer Niederlassungsbewilligung, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 332,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

I.

1. Mit dem im Instanzenzug ergangenen Bescheid des Bundesministers für Inneres (der belangten Behörde) vom 22. Oktober 2004 wurde der Antrag des Beschwerdeführers, eines Staatsangehörigen von Usbekistan, gemäß §§ 14 Abs. 3, 18 Abs. 1a, 19 Abs. 1 und 22 des Fremdengesetzes 1997 - FrG, BGBl. I Nr. 75, iVm § 24 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes - AuslBG, abgewiesen.

Der Beschwerdeführer habe am 28. November 2002 einen Antrag auf Erteilung einer Erstniederlassungsbewilligung zur Aufnahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit gestellt. Nach der FrG-Novelle 2002 dürften quotenpflichtige Niederlassungsbewilligungen zur Aufnahme einer Erwerbstätigkeit nur mehr Schlüsselkräften erteilt werden. Die Erstbehörde habe daher die vom Beschwerdeführer vorgelegten Unterlagen an die Landesgeschäftsstelle des Arbeitsmarktservice Wien übermittelt und um Erstellung eines Gutachtens für selbständig Erwerbstätige gemäß den Kriterien des § 24 AuslBG ersucht. Diese Landesgeschäftsstelle habe mit Stellungnahmen vom 14. April 2003 und vom 18. Juni 2003 festgestellt, dass der Beschwerdeführer nicht als selbständige Schlüsselkraft gemäß § 24 AuslBG zu qualifizieren sei. Diese Stellungnahmen seien dem Beschwerdeführer mit Schreiben der belangten Behörde vom 12. Februar 2004 zur Kenntnis gebracht und ihm die Möglichkeit zur Stellungnahme und Urkundenvorlage eingeräumt worden. Mit diesem Schreiben sei dem Beschwerdeführer auch mitgeteilt worden, dass die belangte Behörde die Abweisung des in Rede stehenden Antrags beabsichtige.

Mit Schriftsatz vom 3. März 2004 habe der Beschwerdeführer lediglich eine Kopie der Integrationsvereinbarung vorgelegt. Die Übermittlung einer Stellungnahme sei bis dato nicht erfolgt.

Die schlüssige Darstellung der vom Beschwerdeführer beabsichtigten selbständigen Erwerbstätigkeit in dem in Rede stehenden Gutachten vom 14. April und vom 18. Juni 2003 ergebe, dass der Beschwerdeführer über ca. 60 % der Geschäftsanteile der Firma "O GmbH" verfüge, in der er Gesellschafter und Geschäftsführer sei. Der Geschäftszweig sei Handel mit Waren aller Art. Durch die Beschäftigung des Beschwerdeführers bei dem Unternehmen sei nicht davon auszugehen, dass es zu einer Beschäftigung von Dienstnehmern in einem für das gesamtwirtschaftliche Interesse maßgeblichen Umfang kommen werde. Hinsichtlich der Geschäftsentwicklung sei keine Stellungnahme abgegeben worden. Auch auf einen Transfer von Investitionskapital in einem für das gesamtwirtschaftliche Interesse maßgeblichen Umfang könne nicht geschlossen werden. Zu § 24 AuslBG sei daher ein negatives Gutachten ergangen.

Nach Bewertung der Aktenlage stehe - zumal der Beschwerdeführer keine Stellungnahme abgegeben habe - für die belangte Behörde fest, dass die vom Beschwerdeführer angestrebte selbständige Erwerbstätigkeit keinesfalls als die einer Schlüsselkraft angesehen werden könne. Als Schlüsselkräfte würden Fremde gelten, die über eine besondere am inländischen Arbeitsmarkt nachgefragte Ausbildung oder über spezielle Kenntnisse und Fertigkeiten mit entsprechender beruflicher Erfahrung verfügten. Zusätzlich müsse mindestens eine der folgenden Voraussetzungen erfüllt sein: Die beabsichtigte Beschäftigung habe eine besondere über das betriebsbezogene Interesse hinausgehende Bedeutung für die betroffene Region oder den betroffenen Teilarbeitsmarkt, oder die beabsichtigte Beschäftigung trage zur Schaffung neuer Arbeitsplätze oder zur Sicherung bestehender Arbeitsplätze bei, oder der Fremde übe einen maßgeblichen Einfluss auf die Führung des Betriebs (Führungskraft) aus, oder die beabsichtigte Beschäftigung habe einen Transfer von Investitionskapital nach Österreich zur Folge.

Die beabsichtigte Tätigkeit als "persönlich haftender Geschäftsführer" und Gesellschafter der genannten Firma diene primär dazu, dem Beschwerdeführer einen eigenen Arbeitsplatz zu schaffen und allenfalls zu erhalten. Die belangte Behörde könne in der von ihm angestrebten selbständigen Erwerbstätigkeit keinen gesamtwirtschaftlichen Nutzen iSd § 24 AuslBG erkennen. Es seien auch weder ein Transfer von Investitionskapital nach Österreich noch die nachhaltige Schaffung von Arbeitsplätzen bzw. eine qualifizierte Leistung des Beschwerdeführers ersichtlich. Der vom Beschwerdeführer beabsichtigten Erwerbstätigkeit sei ausschließlich ein persönliches und einzelbetriebliches Interesse zuzumessen, eine ökonomische Gesamtbedeutung sei nicht erkennbar.

2. Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde mit dem Begehren, ihn wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes sowie Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

3. Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift mit dem Antrag, die Beschwerde abzuweisen.

II.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

1. Der in Rede stehende Antrag des Beschwerdeführers war nach Ausweis der vorgelegten Verwaltungsakten auf Erteilung einer Niederlassungsbewilligung für jeden Aufenthaltszweck mit einer Gültigkeit von 24 Monaten nach positiver Antragserledigung gerichtet. Angesichts der weiteren Ausführungen des Beschwerdeführers in diesem Antrag, dass er (damals zu 100 %) als Gesellschafter der Firma O GmbH beteiligt und zur Durchführung der für das Bestehen dieser Firma erforderlichen internationalen Geschäftstätigkeit seine persönliche Anwesenheit in Wien geboten sei, erscheint die von der belangten Behörde vertretene (vom Beschwerdeführer nicht bekämpfte) Auffassung, dass der vorliegende Antrag (auch) auf die Aufnahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit (als Schlüsselkraft) gerichtet sei, als unbedenklich.

§ 24 AuslBG (einschließlich der Überschrift) in der zum Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides maßgeblichen Fassung BGBl. I Nr. 126/2002 lautet wie folgt:

"Erstellung von Gutachten für selbständige Schlüsselkräfte

§ 24. Die nach der beabsichtigten Niederlassung der selbständigen Schlüsselkraft zuständige Landesgeschäftsstelle des Arbeitsmarktservice hat binnen drei Wochen das im Rahmen des fremdenrechtlichen Zulassungsverfahrens gemäß § 89 Abs. 1a FrG erforderliche Gutachten über den gesamtwirtschaftlichen Nutzen der Erwerbstätigkeit, insbesondere hinsichtlich des damit verbunden Transfers von Investitionskapital und/oder der Schaffung und Sicherung von Arbeitsplätzen zu erstellen. Vor der Erstellung dieses Gutachtens ist das Landesdirektorium anzuhören."

2.2. Nach der hg. Rechtsprechung ergibt sich aus § 24 AuslBG, dass für die Beurteilung, ob eine - beabsichtigte - selbständige Tätigkeit zur Stellung als "Schlüsselkraft" führt, der gesamtwirtschaftliche Nutzen der Erwerbstätigkeit maßgeblich ist. Bei der Beurteilung, ob ein derartiger gesamtwirtschaftlicher Nutzen vorliegt, ist insbesondere zu berücksichtigen, ob mit der selbständigen Erwerbstätigkeit ein Transfer von Investitionskapital verbunden ist und ob die Erwerbstätigkeit der Schaffung von neuen oder der Sicherung von gefährdeten Arbeitsplätzen dient. Der Gesetzgeber stellt also darauf ab, dass ein zusätzlicher Impuls für die Wirtschaft zu erwarten ist. Dieser Impuls muss jedenfalls durch die selbständige Tätigkeit des Fremden bewirkt werden. Dies bedeutet, dass die unternehmerischen Entscheidungen, die den zusätzlichen positiven Impuls für die Wirtschaft erwarten lassen, vom Fremden selbst getroffen werden müssen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 18. Mai 2006, Zl. 2005/18/0525).

3. Nach dem Wortlaut des § 24 AuslBG hatte die Landesgeschäftsstelle des Arbeitsmarktservice zur Frage des gesamtwirtschaftlichen Nutzens der Erwerbstätigkeit des Beschwerdeführers entgegen der Beschwerde keinen Bescheid, sondern ein Gutachten zu erstellen. Zudem ist festzuhalten, dass entgegen der Beschwerde die beiden im angefochtenen Bescheid genannten Stellungnahmen nach Ausweis der vorgelegten Verwaltungsakten jeweils ein Datum (nämlich, wie im angefochtenen Bescheid ausgeführt, den 14. April 2003 bzw. den 18. Juni 2003) aufweisen.

4.1. Die Beschwerde wendet gegen den angefochtenen Bescheid ein, dem vorgelegten Firmenbuchauszug sei zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma O GmbH und an dieser Firma als Mehrheitsgesellschafter beteiligt sei. Aus der vorgelegten Umsatzsteuererklärung 2001 sei zu entnehmen, dass diese Firma einen Umsatz in der Höhe von S 48,743.628,-- erzielt habe, nach der vorgelegten Körperschaftsteuererklärung 2001 und der Bilanz zum 31. Dezember 2001 sei ein zu versteuernder Gewinn in der Höhe von S 142.903,25 ausgewiesen. Die besagte Firma habe den Geschäftssitz im Bundesgebiet, tätige ihren Betriebsgegenstand im Inland und vom Inland aus, sei auch im Inland steuerpflichtig und sozialversicherungsrechtlich abgabenpflichtig. Durch die Einkommensteuer-Erklärung und die Körperschaftsteuer-Erklärung sowie die Bilanz 2001 sei eindeutig widerlegt, dass der Beschwerdeführer kein Investitionskapital vom Ausland in das Inland bringe. Die objektiv gegebenen erzielten Größen der Geschäftstätigkeit dieser Firma zeigten auf, dass diese Firma für die Wirtschaft der Republik Österreich in keiner Weise uninteressant sein könne und Abgaben an das Finanzamt und an den Sozialversicherungsträger zu leisten habe, welche Beträge ohne Zweifel für die inländische Wirtschaft beachtlich seien. Es könne nach den Werten dieser Firma keinesfalls davon gesprochen werden, dass der Beschwerdeführer für diese Firma und daher für die Republik Österreich eine unbeachtliche Größe sei, im Gegenteil, die Tätigkeit des Beschwerdeführers für diese Firma begründe die Stellung des Beschwerdeführers als Schlüsselkraft. Weiters könne der Beschwerdeführer nicht dazu verpflichtet werden, Dienstnehmer zu beschäftigen, die Frage der Beschäftigung von Dienstnehmern richte sich einzig und allein nach der Wirtschaftslage und der dadurch bedingten Notwendigkeit der Begründung von Dienstverhältnissen.

4.2. Nach Ausweis der vorgelegten Verwaltungsakten wurde der Beschwerdeführer von der belangten Behörde mit Schreiben vom 12. Februar 2004 aufgefordert, sich zu den von der in Rede stehenden Landesgeschäftsstelle abgegebenen Stellungnahmen vom 14. April 2003 und vom 18. Juni 2003 binnen 14 Tagen zu äußern.

In dem in der Stellungnahme vom 18. Juni 2003 enthaltenen Gutachten iSd § 24 AuslBG wird (wie im bekämpften Bescheid angesprochen) ausgeführt, dass zwar in der Äußerung des Beschwerdeführers vom 26. Mai 2003 zur ersten Stellungnahme der Landesgeschäftsstelle vom 14. April 2003 auf die bereits aktenkundigen Aktiva des Unternehmens und die gehandelten Güter (Baumwolle und Schafswolle) hingewiesen, zu bereits beschäftigten Dienstnehmern aber keine Stellungnahme abgegeben worden sei. Ferner könne auf einen Transfer von Investitionskapital nach Österreich in einem für das gesamtwirtschaftliche Interesse maßgeblichen Umfang im Zusammenhang mit der Geschäftstätigkeit nicht geschlossen werden, weil dazu die Angaben des Beschwerdeführers fehlten.

Zu diesen Fragen hat der Beschwerdeführer trotz der Aufforderung zur Stellungnahme vom 12. Februar 2004 in seinem Antwortschreiben vom 3. März 2004 keine Angaben gemacht, sondern der belangten Behörde (wie im bekämpften Bescheid ausgeführt) lediglich eine von ihm unterfertigte Integrationsvereinbarung vom 26. Februar 2004 übermittelt. Damit vermochte er aber die Schlüssigkeit der Stellungnahmen der besagten Landesgeschäftsstelle samt dem darin enthaltenen Gutachten nicht zu erschüttern.

Da der Beschwerdeführer im Verwaltungsverfahren den genannten Stellungnahmen nicht entgegentrat, ist für ihn mit seinem Vorbringen in der Beschwerde, mit dem nunmehr das Vorliegen der Voraussetzungen nach § 24 AuslBG argumentiert wird, nichts gewonnen. Nach der hg. Rechtsprechung ist zudem die Verfahrensrüge einer Partei abzulehnen, die in einem Verwaltungsverfahren untätig geblieben ist, um erst im Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof ihre Zurückhaltung abzulegen und das Verwaltungsverfahren als mangelhaft zu bekämpfen, in dem sie trotz gebotener Gelegenheit nicht genügend mitgewirkt hat (vgl. dazu etwa das hg. Erkenntnis vom 11. Dezember 1996, Zl. 96/03/0249).

Es kann somit (entgegen der Beschwerde) nicht als rechtswidrig angesehen werden, wenn die belangte Behörde ihre Beurteilung auf das besagte Gutachten stützte und die vom Beschwerdeführer beantragte Erstniederlassungsbewilligung versagte, weil beim Beschwerdeführer auf der Grundlage des Verwaltungsverfahrens die Voraussetzungen für eine selbständige Schlüsselkraft iSd § 24 AuslBG nicht gegeben waren.

5. Da somit dem angefochtenen Bescheid die behauptete Rechtswidrigkeit nicht anhaftet, war die vorliegende Beschwerde gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

6. Der Spruch über den Aufwandersatz gründet sich (im Rahmen des gestellten Begehrens) auf § 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2003, BGBl. II Nr. 333.

Wien, am 13. März 2007