TE OGH 2002/6/12 7Ob55/02t

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Schalich als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Danzl, Dr. Schaumüller, Dr. Hoch und Dr. Kalivoda als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Rainer F*****, vertreten durch Dr. Michael Kinberger und Dr. Alexander Schuberth, Rechtsanwälte in Zell am See, gegen die beklagte Partei S*****versicherungs-AG, *****, vertreten durch Dr. Friedrich Harrer und Dr. Iris Harrer-Hörzinger, Rechtsanwälte in Salzburg, wegen S 176.716,74 = EUR 12.842,51 samt Anhang, über die Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgericht vom 5. Dezember 2001, GZ 2 R 210/01t-18, womit das Urteil des Landesgerichtes Salzburg vom 19. Juli 2001, GZ 2 Cg 3/01t-11, abgeändert wurde, den Beschluss

gefasst:

Der Revision wird Folge gegeben.

Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden aufgehoben und die Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Die Kosten des Revisionsverfahrens bilden weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

Die Parteien haben im Jahr 1998 einen Rechtsschutzversicherungsvertrag abgeschlossen, der auch einen Führerscheinrechtsschutz beinhaltet. Die Prämien waren in zwei Halbjahresraten zu entrichten, die Fälligkeitszeitpunkte waren der 1. Mai und der 1. November jedes Jahres. Dem Versicherungsverhältnis lagen die Allgemeinen Bedingungen für die Rechtsschutz-Versicherung (ARB 1988) zu Grunde.

Zum Zeitpunkt des Abschlusses des Versicherungsvertrages wohnte der Kläger noch bei seinen Eltern in S***** Nr 14. Im Frühjahr 1999 übersiedelte er unter anderem mit seiner Schwester in ein Reihenhaus in S***** Nr 155. Er gab seine Wohnsitzänderung der Gemeinde und dem Postamt, nicht aber der Beklagten bekannt. Da die neue Adresse des Klägers im Dorf allgemein bekannt war, wurde ihm seine Post automatisch - auch bei anderer Adressierung - dort zugestellt. Die Prämienvorschreibung mit Fälligkeit 1. Mai 2000, die von der Beklagten am 7. 4. 2000 abgeschickt wurde, erreichte den Kläger an seiner neuen Adresse S***** Nr 155. Der Kläger kümmerte sich aber nicht um die Einzahlung der Prämie. Er hatte auch die Prämien mit Fälligkeit 1. 5. 1999 und 1. 11. 1999 erst nach Mahnung und Androhung der Leistungsfreiheit bezahlt.

Der Kläger arbeitete bereits im Mai 2000 an einer Baustelle in S*****. Im Juni 2000 war ein besonders intensiver Arbeitseinsatz an dieser Baustelle erforderlich, nämlich täglich 10 bis 12 Stunden und auch am Samstag bis 15 Uhr. Im Hinblick auf die ausgedehnte Arbeitszeit beschloss der Kläger in S***** bei einer Freundin zu wohnen. Ursprünglich dachte er, dass er ein oder zwei Wochen in S***** arbeiten müsste. Letztendlich dauerte die Zeit der intensiven Arbeit aber dann insgesamt vier Wochen.

Am 2. 6. 2000 fertigte die Beklagte die Mahnung mit der Fristsetzung nach § 39 VersVG ab. Diese wurde im Hausbriefkasten an der neuen Adresse des Klägers zu einem Zeitpunkt zugestellt, als dieser bereits in S***** weilte. Der Briefkasten wurde von der Schwester des Klägers täglich geleert. Am 21. 6. 2000 fertigte die Beklagte ein weiteres Mahnschreiben mit einer Klagsandrohung ab, das ebenfalls an der neuen Adresse des Klägers zugestellt wurde.Am 2. 6. 2000 fertigte die Beklagte die Mahnung mit der Fristsetzung nach Paragraph 39, VersVG ab. Diese wurde im Hausbriefkasten an der neuen Adresse des Klägers zu einem Zeitpunkt zugestellt, als dieser bereits in S***** weilte. Der Briefkasten wurde von der Schwester des Klägers täglich geleert. Am 21. 6. 2000 fertigte die Beklagte ein weiteres Mahnschreiben mit einer Klagsandrohung ab, das ebenfalls an der neuen Adresse des Klägers zugestellt wurde.

Der Kläger kehrte erst am 30. Juni 2000 zwischen 17 und 18 Uhr wieder nach Hause zurück. Ohne sich um seine Post zu kümmern, die seine Schwester auf seinen Tisch in seinem Zimmer gelegt hatte, fuhr der Kläger am abend und am darauf folgenden Samstag Vormittag mit dem Motorrad. Der Kläger erlitt einen Unfall, bei dem er schwer verletzt wurde.

Der Kläger wurde im Krankenhaus von seiner Schwester über den Anwaltsbrief vom 11. 7. 2000, mit dem der Prämienrückstand eingemahnt wurde, informiert. Über Ersuchen des Klägers veranlasste sie die Einzahlung der Prämie samt Mahnspesen am 18. 7. 2000. Auf Grund des Unfalls des Klägers vom 1. 7. 2000 leitete die Bezirkshauptmannschaft Zell am See ein Führerscheinentzugsverfahren und ein Verwaltungsstrafverfahren wegen Lenkens eines Kraftfahrzeuges im alkoholisierten Zustand ein. Die Freundin des Klägers beauftragte den Klagevertreter im Namen des Klägers mit seiner Vertretung in den Verwaltungsverfahren. Dieser erbrachte diverse Leistungen, für die er Kosten in der Höhe des Klagsbetrages in Rechnung stellte. Der Kläger begehrt nun die Bezahlung der Kosten des Rechtsvertreters als Deckung aus dem Rechtsschutzversicherungsverhältnis. Im Hinblick auf seine Ortsabwesenheit im Juni 2000 sei ihm die Mahnung der Beklagten nicht zugegangen, sodass er unverschuldeterweise berufsbedingt davon erst nach dem Unfall Kenntnis erlangt habe. Die Beklagte bestritt das Klagebegehren im Wesentlichen mit der Begründung, dass sie auf Grund des qualifizierten Prämienrückstands des Klägers im Zeitpunkt des Unfalles leistungsfrei gewesen sei. Der Kläger hätte wie jeder Empfänger dafür Vorsorge treffen müssen, dass ihm ihn betreffende Erklärungen zugehen könnten, zumal er mit der Möglichkeit des Einlangens einer Mahnung im Hinblick auf den Prämienverzug habe rechnen müssen. Er habe den Zugang der Mahnung vereitelt. Im Übrigen wandte die Beklagte ein, dass nicht alle geltend gemachten Leistungen, insbesondere die vielen Besprechungen mit dem Leiter der Verwaltungsverfahren, zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig gewesen wären. Soweit sich die erbrachten Leistungen auf die Deckung aus dem Rechtsschutzversicherungsvertrag beziehen, handle es sich um vorprozessuale Kosten in diesem Verfahren, die vom Einheitssatz der Klage gedeckt seien. Ein Erfolgszuschlag bis zu 50 % des Honorarbetrages nach § 12 AHR stehe nur für Strafsachen vor Gericht zu. Es sei nur ein Führerscheinentzugsverfahren geführt worden, sodass die Bemessungsgrundlage S 120.000 sei.Der Kläger wurde im Krankenhaus von seiner Schwester über den Anwaltsbrief vom 11. 7. 2000, mit dem der Prämienrückstand eingemahnt wurde, informiert. Über Ersuchen des Klägers veranlasste sie die Einzahlung der Prämie samt Mahnspesen am 18. 7. 2000. Auf Grund des Unfalls des Klägers vom 1. 7. 2000 leitete die Bezirkshauptmannschaft Zell am See ein Führerscheinentzugsverfahren und ein Verwaltungsstrafverfahren wegen Lenkens eines Kraftfahrzeuges im alkoholisierten Zustand ein. Die Freundin des Klägers beauftragte den Klagevertreter im Namen des Klägers mit seiner Vertretung in den Verwaltungsverfahren. Dieser erbrachte diverse Leistungen, für die er Kosten in der Höhe des Klagsbetrages in Rechnung stellte. Der Kläger begehrt nun die Bezahlung der Kosten des Rechtsvertreters als Deckung aus dem Rechtsschutzversicherungsverhältnis. Im Hinblick auf seine Ortsabwesenheit im Juni 2000 sei ihm die Mahnung der Beklagten nicht zugegangen, sodass er unverschuldeterweise berufsbedingt davon erst nach dem Unfall Kenntnis erlangt habe. Die Beklagte bestritt das Klagebegehren im Wesentlichen mit der Begründung, dass sie auf Grund des qualifizierten Prämienrückstands des Klägers im Zeitpunkt des Unfalles leistungsfrei gewesen sei. Der Kläger hätte wie jeder Empfänger dafür Vorsorge treffen müssen, dass ihm ihn betreffende Erklärungen zugehen könnten, zumal er mit der Möglichkeit des Einlangens einer Mahnung im Hinblick auf den Prämienverzug habe rechnen müssen. Er habe den Zugang der Mahnung vereitelt. Im Übrigen wandte die Beklagte ein, dass nicht alle geltend gemachten Leistungen, insbesondere die vielen Besprechungen mit dem Leiter der Verwaltungsverfahren, zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig gewesen wären. Soweit sich die erbrachten Leistungen auf die Deckung aus dem Rechtsschutzversicherungsvertrag beziehen, handle es sich um vorprozessuale Kosten in diesem Verfahren, die vom Einheitssatz der Klage gedeckt seien. Ein Erfolgszuschlag bis zu 50 % des Honorarbetrages nach Paragraph 12, AHR stehe nur für Strafsachen vor Gericht zu. Es sei nur ein Führerscheinentzugsverfahren geführt worden, sodass die Bemessungsgrundlage S 120.000 sei.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren vollinhaltlich statt. In rechtlicher Hinsicht gelangte es zu dem Ergebnis, dass die Mahnung erst am 30. 6. 2000, als der Kläger zu seinem Wohnort zurückgekehrt sei, als zugestellt anzusehen sei. An diesem Tag sei das Mahnschreiben in seine Sphäre gelangt. Der Versicherungsfall sei am 1. 7. 2000, sohin noch innerhalb der 14-tägigen Frist des § 39 VersVG eingetreten. Der Rechtsvertreter des Klägers sei berechtigt gewesen, Einzelleistungen nach den AHR abzurechnen. Er sei richtigerweise von einem Streitwert pro Führerscheinentzugsverfahren von S 120.000 und einem Streitwert des Verwaltungsstrafverfahrens von S 240.000 ausgegangen. Die Leistungen des Klagevertreters ergäben sich aus dem Kostenverzeichnis.Das Erstgericht gab dem Klagebegehren vollinhaltlich statt. In rechtlicher Hinsicht gelangte es zu dem Ergebnis, dass die Mahnung erst am 30. 6. 2000, als der Kläger zu seinem Wohnort zurückgekehrt sei, als zugestellt anzusehen sei. An diesem Tag sei das Mahnschreiben in seine Sphäre gelangt. Der Versicherungsfall sei am 1. 7. 2000, sohin noch innerhalb der 14-tägigen Frist des Paragraph 39, VersVG eingetreten. Der Rechtsvertreter des Klägers sei berechtigt gewesen, Einzelleistungen nach den AHR abzurechnen. Er sei richtigerweise von einem Streitwert pro Führerscheinentzugsverfahren von S 120.000 und einem Streitwert des Verwaltungsstrafverfahrens von S 240.000 ausgegangen. Die Leistungen des Klagevertreters ergäben sich aus dem Kostenverzeichnis.

Das Berufungsgericht gab der Berufung der Beklagten Folge und änderte das angefochtene Urteil dahingehend ab, dass das Klagebegehren vollinhaltlich abgewiesen wurde. In rechtlicher Hinsicht gelangte es zu dem Ergebnis, dass die Wirkungen der empfangsbedürftigen Willenserklärung (qualifizierte Mahnung nach § 39 Abs 1 VersVG) nur insoweit eintreten, als die Mahnung beim Adressaten auch wirklich eingelangt ist. Abgesehen davon, dass nicht eingeschrieben abgesendete Briefe des Versicherers die Zugangsfiktion im Sinne des § 10 Abs 1 VersVG nicht auslösen, sei in diesem Fall bewiesen, dass die Schreiben dem Adressaten trotz der unrichtigen Anschrift dennoch zugekommen seien. Die Sendung müsse derart in den Machtbereich des Empfängers gelangen, dass nach regelmäßigen Umständen mit Kenntnisnahme durch ihn gerechnet werden könnte und Störungen nur mehr in seiner Sphäre, nicht aber beim Absender, möglich seien. Auf die Kenntnisnahme selbst komme es nicht an. Für die Beurteilung, ob dies objektiv möglich sei, seien die Umstände des Einzelfalls maßgebend. Die Übergabe an Hausgenossen oder sonstige Personen, die sich mit Willen des Adressaten in der Wohnung aufhalten, genüge. Da die Schwester des Klägers die beiden Mahnungen übernommen habe, seien diese jeweils in den Machtbereich des Empfängers gelangt. Die Beklagte habe die qualifizierte Mahnung am 2. 6. 2000 abgefertigt, sodass in analoger Anwendung des § 26 Abs 2 ZustG zu vermuten sei, dass die Zustellung am 3. Werktag nach der Übergabe an den behördlichen Zusteller vorgenommen worden sei. Von einem Zugang des Mahnschreibens am 7. 6. 2000 sei daher auszugehen. Die Ortsabwesenheit des Klägers schade nicht. Er habe sich einen ganzen Monat an einem bestimmten Ort aufgehalten, nämlich in einer Wohnung seiner Freundin, sodass er für eine Nachsendung hätte sorgen können. Zumindest hätte er Vorkehrungen dafür treffen müssen, dass ihm rechtlich erhebliche Erklärungen zugehen können. Der Kläger hätte mit dem Zugang einer qualifizierten Mahnung infolge Zahlungsverzugs rechnen müssen. Er habe lediglich die Erstprämie rechtzeitig gezahlt, hinsichtlich der beiden Folgeprämien seien Mahnungen und Androhung der Leistungsfreiheit notwendig gewesen. Der Kläger könne sich daher nicht auf seine arbeitsbedingte Ortsabwesenheit während des gesamten Juni 2000 berufen. Der Versicherungsfall sei nach Ablauf der von der Beklagten gesetzten 14-tägigen Frist erfolgt, sodass die beklagte Versicherung leistungsfrei sei.Das Berufungsgericht gab der Berufung der Beklagten Folge und änderte das angefochtene Urteil dahingehend ab, dass das Klagebegehren vollinhaltlich abgewiesen wurde. In rechtlicher Hinsicht gelangte es zu dem Ergebnis, dass die Wirkungen der empfangsbedürftigen Willenserklärung (qualifizierte Mahnung nach Paragraph 39, Absatz eins, VersVG) nur insoweit eintreten, als die Mahnung beim Adressaten auch wirklich eingelangt ist. Abgesehen davon, dass nicht eingeschrieben abgesendete Briefe des Versicherers die Zugangsfiktion im Sinne des Paragraph 10, Absatz eins, VersVG nicht auslösen, sei in diesem Fall bewiesen, dass die Schreiben dem Adressaten trotz der unrichtigen Anschrift dennoch zugekommen seien. Die Sendung müsse derart in den Machtbereich des Empfängers gelangen, dass nach regelmäßigen Umständen mit Kenntnisnahme durch ihn gerechnet werden könnte und Störungen nur mehr in seiner Sphäre, nicht aber beim Absender, möglich seien. Auf die Kenntnisnahme selbst komme es nicht an. Für die Beurteilung, ob dies objektiv möglich sei, seien die Umstände des Einzelfalls maßgebend. Die Übergabe an Hausgenossen oder sonstige Personen, die sich mit Willen des Adressaten in der Wohnung aufhalten, genüge. Da die Schwester des Klägers die beiden Mahnungen übernommen habe, seien diese jeweils in den Machtbereich des Empfängers gelangt. Die Beklagte habe die qualifizierte Mahnung am 2. 6. 2000 abgefertigt, sodass in analoger Anwendung des Paragraph 26, Absatz 2, ZustG zu vermuten sei, dass die Zustellung am 3. Werktag nach der Übergabe an den behördlichen Zusteller vorgenommen worden sei. Von einem Zugang des Mahnschreibens am 7. 6. 2000 sei daher auszugehen. Die Ortsabwesenheit des Klägers schade nicht. Er habe sich einen ganzen Monat an einem bestimmten Ort aufgehalten, nämlich in einer Wohnung seiner Freundin, sodass er für eine Nachsendung hätte sorgen können. Zumindest hätte er Vorkehrungen dafür treffen müssen, dass ihm rechtlich erhebliche Erklärungen zugehen können. Der Kläger hätte mit dem Zugang einer qualifizierten Mahnung infolge Zahlungsverzugs rechnen müssen. Er habe lediglich die Erstprämie rechtzeitig gezahlt, hinsichtlich der beiden Folgeprämien seien Mahnungen und Androhung der Leistungsfreiheit notwendig gewesen. Der Kläger könne sich daher nicht auf seine arbeitsbedingte Ortsabwesenheit während des gesamten Juni 2000 berufen. Der Versicherungsfall sei nach Ablauf der von der Beklagten gesetzten 14-tägigen Frist erfolgt, sodass die beklagte Versicherung leistungsfrei sei.

Das Berufungsgericht sprach aus, dass die Revision zulässig sei, da zur analogen Anwendbarkeit des § 26 Abs 2 ZustG im Zusammenhang mit dem Zugang von empfangsbedürftigen Willenserklärungen nach § 862a ABGB keine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes vorliege und auch die Bedeutung der Frage, ob den Versicherungsnehmer, der mit dem Zugang einer qualifizierten Mahnung rechnen müsse, dennoch aber einen Monat lang nicht zu Hause sei, die Verpflichtung treffe, für eine Möglichkeit der Kenntnisnahme der Mahnung auch an der Arbeitsstelle zu sorgen, das vorliegende Verfahren übersteige.Das Berufungsgericht sprach aus, dass die Revision zulässig sei, da zur analogen Anwendbarkeit des Paragraph 26, Absatz 2, ZustG im Zusammenhang mit dem Zugang von empfangsbedürftigen Willenserklärungen nach Paragraph 862 a, ABGB keine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes vorliege und auch die Bedeutung der Frage, ob den Versicherungsnehmer, der mit dem Zugang einer qualifizierten Mahnung rechnen müsse, dennoch aber einen Monat lang nicht zu Hause sei, die Verpflichtung treffe, für eine Möglichkeit der Kenntnisnahme der Mahnung auch an der Arbeitsstelle zu sorgen, das vorliegende Verfahren übersteige.

Dagegen richtet sich die Revision des Klägers mit einem Abänderungsantrag, in eventu wird ein Aufhebungsantrag gestellt. Die Beklagte beantragt, der Revision nicht Folge zu geben.

Die Revision ist zulässig und auch im Sinne des Aufhebungsantrags berechtigt.

Das Berufungsgericht hat die Grundsätze der oberstgerichtlichen Rechtsprechung zutreffend aufgezeigt, darauf kann verwiesen werden (§ 510 Abs 3 ZPO). Der von ihm vorgenommenen Anwendung auf den vorliegenden Rechtsfall kann jedoch nicht gefolgt werden. Unbestrittenermaßen wurde dem Kläger die qualifizierte Mahnung nach § 39 VersVG an seine nunmehrige Wohnadresse uneingeschrieben zugestellt und von seiner mit ihm wohnenden Schwester übernommen. Erwägungen zur unterlassenen Meldung der Änderung der Wohnadresse und § 10 VersVG sind daher entbehrlich.Das Berufungsgericht hat die Grundsätze der oberstgerichtlichen Rechtsprechung zutreffend aufgezeigt, darauf kann verwiesen werden (Paragraph 510, Absatz 3, ZPO). Der von ihm vorgenommenen Anwendung auf den vorliegenden Rechtsfall kann jedoch nicht gefolgt werden. Unbestrittenermaßen wurde dem Kläger die qualifizierte Mahnung nach Paragraph 39, VersVG an seine nunmehrige Wohnadresse uneingeschrieben zugestellt und von seiner mit ihm wohnenden Schwester übernommen. Erwägungen zur unterlassenen Meldung der Änderung der Wohnadresse und Paragraph 10, VersVG sind daher entbehrlich.

Unbestritten ist weiters, dass der Versicherungsfall am 1. 7. 2000 eingetreten ist. Dies entspricht Art 2 Abs 3 ARB 1988, wonach dies der Zeitpunkt ist, in dem der Versicherungsnehmer begonnen hat oder begonnen haben soll, gegen Rechtspflichten oder Rechtsvorschriften zu verstoßen (hier: Lenken eines Fahrzeuges in alkoholisiertem Zustand). Mit dem positiven Alkotest war mit Verfolgungshandlungen zu rechnen. Die Leistungsfreiheit des Versicherers bei nicht rechtzeitiger Zahlung einer Folgeprämie ist an drei Voraussetzungen geknüpft: 1. muss dem Versicherungsnehmer eine der Bestimmung des § 39 Abs 1 VersVG entsprechende Mahnung zugegangen sein, 2. muss bei Eintritt des Versicherungsfalles die ihm vom Versicherer bestimmte Zahlungsfrist bereits abgelaufen sein, 3. muss der Versicherungsnehmer bei Eintritt des Versicherungsfalles mit der Zahlung schuldhaft in Verzug sein. Die Leistungspflicht des Versicherers besteht auch bei Verzug des Versicherungsnehmers dann fort, wenn die bei Eintritt des Versicherungsfalles noch nicht abgelaufene Frist im Sinne des § 39 Abs 1 VersVG anschließend fruchtlos verstreicht (RIS-Justiz RS0080654; 7 Ob 34/95; Riedler in Berliner Kommentar, Rz 51 f; Schauer, Das österreichische Versicherungsvertragsrecht3, S 229 f). Die qualifizierte Mahnung nach § 39 VersVG ist eine empfangsbedürftige Willenserklärung, deren Wirkung nur dann eintritt, wenn sie dem Versicherten im Sinne des § 862a ABGB zugegangen ist (RIS-Justiz RS0014059; Heiss/Lorenz, VersVG, § 39, Rz 16 ff; Prölss/Martin, VVG26, § 39, Rz 8 ff; Riedler, aaO, § 39, Rz 15). Im Sinne der Empfangstheorie ist eine Erklärung dem Adressaten dann zugekommen, wenn sie derart in den Machtbereich des Empfängers gelangt ist, dass nach regelmäßigen Umständen mit der Kenntnisnahme durch ihn gerechnet werden konnte, wenn sie also in eine solche Situation gebracht wurde, dass die Kenntnisnahme durch den Adressaten unter normalen Umständen erwartet werden kann und Störungen, die sich ihr entgegenstellen sollten, nur mehr im Lebensbereich des Adressaten möglich sind. Dass der Empfänger absichtlich den Zugang verhindert, ändert nichts an der Rechtswirksamkeit der Empfangserklärung (RIS-Justiz RS0014071, RS0014076; Rummel in Rummel I3 § 862a ABGB, Rz 2, Apathy in Schwimann, Praxiskommentar2, § 862a ABGB, Rz 1ff, Riedler aaO Rz 15). Für die Beurteilung, ob objektiv mit der Kenntnisnahme durch den Empfänger gerechnet werden kann, sind alle Umstände des Einzelfalls maßgebend (7 Ob 296/99a, RS0014089). Verhindert der Empfänger absichtlich den Zugang, so ist die Zustellung in dem Zeitpunkt wirksam, in dem sie dem Empfänger unter gewöhnlichen Umständen zugegangen wäre (7 Ob 296/99a, 9 ObA 114/99a je mwN,RIS-Justiz RS0028552). Die Verpflichtung, für die Möglichkeit des Zugangs von rechtsgeschäftlichen Erklärungen vorzusorgen, ist umso stärker zu gewichten, je eher mit der Möglichkeit des Einlangens solcher Erklärungen zu rechnen ist (7 Ob 248/00x, 9 ObA 114/99a, SZ 70/89, SZ 70/238). Grundsätzlich muss der mit der Zahlung der Folgeprämie in Verzug geratene Versicherungsnehmer mit dem Zugang einer qualifizierten Mahnung rechnen (RIS-Justiz RS0014098). Es muss aber unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalls trotzdem geprüft werden, ob dem Versicherungsnehmer die Kenntnisnahme der Mahnung möglich war bzw ob ihm vorgeworfen werden kann, den Zugang wider Treu und Glauben verhindert zu haben.Unbestritten ist weiters, dass der Versicherungsfall am 1. 7. 2000 eingetreten ist. Dies entspricht Artikel 2, Absatz 3, ARB 1988, wonach dies der Zeitpunkt ist, in dem der Versicherungsnehmer begonnen hat oder begonnen haben soll, gegen Rechtspflichten oder Rechtsvorschriften zu verstoßen (hier: Lenken eines Fahrzeuges in alkoholisiertem Zustand). Mit dem positiven Alkotest war mit Verfolgungshandlungen zu rechnen. Die Leistungsfreiheit des Versicherers bei nicht rechtzeitiger Zahlung einer Folgeprämie ist an drei Voraussetzungen geknüpft: 1. muss dem Versicherungsnehmer eine der Bestimmung des Paragraph 39, Absatz eins, VersVG entsprechende Mahnung zugegangen sein, 2. muss bei Eintritt des Versicherungsfalles die ihm vom Versicherer bestimmte Zahlungsfrist bereits abgelaufen sein, 3. muss der Versicherungsnehmer bei Eintritt des Versicherungsfalles mit der Zahlung schuldhaft in Verzug sein. Die Leistungspflicht des Versicherers besteht auch bei Verzug des Versicherungsnehmers dann fort, wenn die bei Eintritt des Versicherungsfalles noch nicht abgelaufene Frist im Sinne des Paragraph 39, Absatz eins, VersVG anschließend fruchtlos verstreicht (RIS-Justiz RS0080654; 7 Ob 34/95; Riedler in Berliner Kommentar, Rz 51 f; Schauer, Das österreichische Versicherungsvertragsrecht3, S 229 f). Die qualifizierte Mahnung nach Paragraph 39, VersVG ist eine empfangsbedürftige Willenserklärung, deren Wirkung nur dann eintritt, wenn sie dem Versicherten im Sinne des Paragraph 862 a, ABGB zugegangen ist (RIS-Justiz RS0014059; Heiss/Lorenz, VersVG, Paragraph 39,, Rz 16 ff; Prölss/Martin, VVG26, Paragraph 39,, Rz 8 ff; Riedler, aaO, Paragraph 39,, Rz 15). Im Sinne der Empfangstheorie ist eine Erklärung dem Adressaten dann zugekommen, wenn sie derart in den Machtbereich des Empfängers gelangt ist, dass nach regelmäßigen Umständen mit der Kenntnisnahme durch ihn gerechnet werden konnte, wenn sie also in eine solche Situation gebracht wurde, dass die Kenntnisnahme durch den Adressaten unter normalen Umständen erwartet werden kann und Störungen, die sich ihr entgegenstellen sollten, nur mehr im Lebensbereich des Adressaten möglich sind. Dass der Empfänger absichtlich den Zugang verhindert, ändert nichts an der Rechtswirksamkeit der Empfangserklärung (RIS-Justiz RS0014071, RS0014076; Rummel in Rummel I3 Paragraph 862 a, ABGB, Rz 2, Apathy in Schwimann, Praxiskommentar2, Paragraph 862 a, ABGB, Rz 1ff, Riedler aaO Rz 15). Für die Beurteilung, ob objektiv mit der Kenntnisnahme durch den Empfänger gerechnet werden kann, sind alle Umstände des Einzelfalls maßgebend (7 Ob 296/99a, RS0014089). Verhindert der Empfänger absichtlich den Zugang, so ist die Zustellung in dem Zeitpunkt wirksam, in dem sie dem Empfänger unter gewöhnlichen Umständen zugegangen wäre (7 Ob 296/99a, 9 ObA 114/99a je mwN,RIS-Justiz RS0028552). Die Verpflichtung, für die Möglichkeit des Zugangs von rechtsgeschäftlichen Erklärungen vorzusorgen, ist umso stärker zu gewichten, je eher mit der Möglichkeit des Einlangens solcher Erklärungen zu rechnen ist (7 Ob 248/00x, 9 ObA 114/99a, SZ 70/89, SZ 70/238). Grundsätzlich muss der mit der Zahlung der Folgeprämie in Verzug geratene Versicherungsnehmer mit dem Zugang einer qualifizierten Mahnung rechnen (RIS-Justiz RS0014098). Es muss aber unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalls trotzdem geprüft werden, ob dem Versicherungsnehmer die Kenntnisnahme der Mahnung möglich war bzw ob ihm vorgeworfen werden kann, den Zugang wider Treu und Glauben verhindert zu haben.

Nach den erstgerichtlichen Feststellungen war der Kläger den gesamten Juni 2000 berufsbedingt ortsabwesend, wobei er zunächst nur mit einer Abwesenheit von ein bis zwei Woche rechnete, die sich letztlich auf einen Monat verlängerte. Ist der Empfänger ortsabwesend, hat er grundsätzlich keine Möglichkeit, von der qualifizierten Mahnung Kenntnis zu erlangen (7 Ob 34/94). Da der Kläger nicht von vornherein von einer länger als ein bis zwei Wochen dauernden Ortsabwesenheit ausging und sich die Ortsabwesenheit jeweils nach den Gegebenheiten seines Arbeitseinsatzes verlängerte, musste er auch keinen Nachsendeauftrag erteilen, da ihm dann die Post erst recht nicht zugekommen wäre, wenn die Arbeitsbelastung nur einen kürzeren Aufenthalt notwendig gemacht hätte (in diesem Sinn auch schon vergleichbar 7 Ob 34/95). Auf Grund des Umstandes, dass die Ortsabwesenheit des Klägers von seinem Wohnort weder freiwillig erfolgte, noch deren Dauer von vornherein absehbar oder beeinflussbar war, kann ihm letztlich nicht vorgeworfen werden, er habe den Zugang der qualifizierten Mahnung im Juni 2000 wider Treu und Glauben verhindert oder erschwert. Hätte die Beklagte die qualifizierte Mahnung, um ihren Zugang nachweisen zu können, eingeschrieben an den Kläger gesandt, so wäre auch in diesem Fall eine Zustellung infolge Ortsabwesenheit des Empfängers im Juni 2000 an diesen persönlich nicht möglich gewesen.

Es ist hier also davon auszugehen, dass die qualifizierte Mahnung dem Kläger erst bei Rückkehr an seinen Wohnort am 30. 6. 2000 zugegangen ist. Die Zahlungsfrist ist bei Eintritt des Versicherungsfalls am 1. 7. 2000 noch nicht abgelaufen gewesen. Da die Leistungsfreiheit gemäß § 39 VersVG - wie oben dargelegt - nur für die Zukunft wirkt, hat sie keinen Einfluss für bereits eingetretene Versicherungsfälle. Die Beklagte ist leistungspflichtig.Es ist hier also davon auszugehen, dass die qualifizierte Mahnung dem Kläger erst bei Rückkehr an seinen Wohnort am 30. 6. 2000 zugegangen ist. Die Zahlungsfrist ist bei Eintritt des Versicherungsfalls am 1. 7. 2000 noch nicht abgelaufen gewesen. Da die Leistungsfreiheit gemäß Paragraph 39, VersVG - wie oben dargelegt - nur für die Zukunft wirkt, hat sie keinen Einfluss für bereits eingetretene Versicherungsfälle. Die Beklagte ist leistungspflichtig.

Es fehlen aber noch erstgerichtliche Feststellungen zu den vom Rechtsvertreter des Klägers erbrachten Leistungen, um die Rechtssache abschließend beurteilen zu können. Zu Recht verweist die Beklagte darauf, dass sie nur die für die Wahrnehmung der rechtlichen Interessen des Versicherungsnehmers notwendigen Kosten nach Art 6 ARB 1988 zu decken verpflichtet ist. Die erstgerichtlichen Feststellungen lassen aber großteils offen, welchen Inhalt die einzelnen Gespräche bzw Schreiben des Vertreters des Klägers in den Verwaltungsverfahren hatten bzw aus welchem Grund einzelne Leistungen erbracht wurden, sodass nicht beurteilt werden kann, ob alle verrechneten Leistungen tatsächlich notwendig im Sinne der ARB 1988 waren. Insbesondere wird auch zu differenzieren sein, welche Leistungen sich auf die Durchsetzung des verfahrensgegenständlichen Deckungsanspruchs beziehen und welche auf das Führerscheinentzugsverfahren und das Verwaltungsstrafverfahren. Der Vollständigkeit halber sei bereits jetzt darauf verwiesen, dass die Zulässigkeit eines Erfolgszuschlages im Sinne des § 12 AHR nach § 13 AHR zu beurteilen sein wird. Erst nach Verbreiterung der Tatsachengrundlage im oben aufgezeigten Sinn wird über die Rechtssache abschließend entschieden werden können. Der Kostenvorbehalt gründet sich auf § 52 ZPO.Es fehlen aber noch erstgerichtliche Feststellungen zu den vom Rechtsvertreter des Klägers erbrachten Leistungen, um die Rechtssache abschließend beurteilen zu können. Zu Recht verweist die Beklagte darauf, dass sie nur die für die Wahrnehmung der rechtlichen Interessen des Versicherungsnehmers notwendigen Kosten nach Artikel 6, ARB 1988 zu decken verpflichtet ist. Die erstgerichtlichen Feststellungen lassen aber großteils offen, welchen Inhalt die einzelnen Gespräche bzw Schreiben des Vertreters des Klägers in den Verwaltungsverfahren hatten bzw aus welchem Grund einzelne Leistungen erbracht wurden, sodass nicht beurteilt werden kann, ob alle verrechneten Leistungen tatsächlich notwendig im Sinne der ARB 1988 waren. Insbesondere wird auch zu differenzieren sein, welche Leistungen sich auf die Durchsetzung des verfahrensgegenständlichen Deckungsanspruchs beziehen und welche auf das Führerscheinentzugsverfahren und das Verwaltungsstrafverfahren. Der Vollständigkeit halber sei bereits jetzt darauf verwiesen, dass die Zulässigkeit eines Erfolgszuschlages im Sinne des Paragraph 12, AHR nach Paragraph 13, AHR zu beurteilen sein wird. Erst nach Verbreiterung der Tatsachengrundlage im oben aufgezeigten Sinn wird über die Rechtssache abschließend entschieden werden können. Der Kostenvorbehalt gründet sich auf Paragraph 52, ZPO.