TE OGH 2002/6/20 6Ob130/02i

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Ehmayr als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Huber, Dr. Prückner, Dr. Schenk und Dr. Schramm als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Franz P*****, vertreten durch Dr. Franz J. Rainer, Rechtsanwalt in Schladming und Liezen, gegen die beklagte Partei Kurt Z*****, vertreten durch Dr. Christian Riesemann, Rechtsanwalt in Graz, wegen Herausgabe eines Fahrzeugs (Streitwert: 25.435,49 EUR), über die außerordentliche Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Graz als Berufungsgericht vom 20. Februar 2002, GZ 5 R 23/02w-46, mit dem das Urteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Graz vom 10. November 2001, GZ 21 Cg 77/00s-42, abgeändert wurde, den Beschluss

gefasst:

Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.Die außerordentliche Revision wird gemäß Paragraph 508 a, Absatz 2, ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen.

Begründung:

Die Einrede des nicht erfüllten Vertrages (§ 1052 ABGB) steht dem Beklagten gegen den aus der Verletzung vertraglicher Rückstellungspflichten resultierenden Herausgabeanspruch (1 Ob 204/75 = RIS-Justiz RS0010868) des Klägers nicht mehr zu, weil er das Fahrzeug dem Kläger bereits ausgefolgt hatte. Ebensowenig kommt nach Rechtsprechung und Lehre ein Zurückbehaltungsrecht nach § 471 ABGB in Betracht, wenn jemand eine Sache, auf die er einen Aufwand gemacht hat, vor dessen Bezahlung freiwillig herausgibt, auch wenn die Sache neuerlich in seine Gewahrsame gelangt ist; das Zurückbehaltungsrecht lebt in diesem Fall auch nicht wieder auf (SZ 14/73; SZ 31/6; SZ 36/4; in diesem Sinn auch SZ 54/101 und SZ 55/50; Klang in Klang, Komm2 II 548; Hinteregger in Schwimann ABGB2 § 471 Rz 23; Hofmann in Rummel ABGB I3 § 471 Rz 6). Lediglich bei beiderseitigen Handelsgeschäften ist die gemäß § 471 ABGB erforderliche Konnexität der Forderung zum Aufwand auf die Sache während der aktuellen Innehabung gemäß § 369 HGB nicht erforderlich. Diese Bestimmung findet hier aber schon deshalb keine Anwendung, weil der Beklagte ausdrücklich behauptet, das Geschäft als Privatperson und nicht als Kaufmann abgeschlossen zu haben.Die Einrede des nicht erfüllten Vertrages (Paragraph 1052, ABGB) steht dem Beklagten gegen den aus der Verletzung vertraglicher Rückstellungspflichten resultierenden Herausgabeanspruch (1 Ob 204/75 = RIS-Justiz RS0010868) des Klägers nicht mehr zu, weil er das Fahrzeug dem Kläger bereits ausgefolgt hatte. Ebensowenig kommt nach Rechtsprechung und Lehre ein Zurückbehaltungsrecht nach Paragraph 471, ABGB in Betracht, wenn jemand eine Sache, auf die er einen Aufwand gemacht hat, vor dessen Bezahlung freiwillig herausgibt, auch wenn die Sache neuerlich in seine Gewahrsame gelangt ist; das Zurückbehaltungsrecht lebt in diesem Fall auch nicht wieder auf (SZ 14/73; SZ 31/6; SZ 36/4; in diesem Sinn auch SZ 54/101 und SZ 55/50; Klang in Klang, Komm2 römisch II 548; Hinteregger in Schwimann ABGB2 Paragraph 471, Rz 23; Hofmann in Rummel ABGB I3 Paragraph 471, Rz 6). Lediglich bei beiderseitigen Handelsgeschäften ist die gemäß Paragraph 471, ABGB erforderliche Konnexität der Forderung zum Aufwand auf die Sache während der aktuellen Innehabung gemäß Paragraph 369, HGB nicht erforderlich. Diese Bestimmung findet hier aber schon deshalb keine Anwendung, weil der Beklagte ausdrücklich behauptet, das Geschäft als Privatperson und nicht als Kaufmann abgeschlossen zu haben.