TE OGH 2002/7/2 4Ob127/02h

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Kodek als Vorsitzenden und durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Graf, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Griß und Dr. Schenk sowie den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Vogel als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien 1. F***** GmbH, 2. F.***** GmbH, *****, beide vertreten durch Dr. Peter Lambert, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagten Parteien 1. B.***** GesmbH, *****, 2. Roland S*****; beide vertreten durch Dr. Michel Walter, Rechtsanwalt in Wien, wegen Unterlassung und Urteilsveröffentlichung (Streitwert im Provisorialverfahren 69.039,19 EUR), über den außerordentlichen Revisionsrekurs der beklagten Parteien gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien als Rekursgericht vom 5. März 2002, GZ 2 R 174/01z-36, den

Beschluss

gefasst:

Der außerordentliche Revisionsrekurs wird gemäß §§ 78, 402 EO iVm § 526 Abs 2 Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 528 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 528a iVm § 510 Abs 3 ZPO).Der außerordentliche Revisionsrekurs wird gemäß Paragraphen 78,, 402 EO in Verbindung mit Paragraph 526, Absatz 2, Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 528, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen (Paragraph 528 a, in Verbindung mit Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).

Begründung:

Mängel des erstgerichtlichen Verfahrens, die in zweiter Instanz zwar geltend gemacht, vom Gericht zweiter Instanz aber verneint werden, können nach ständiger Rechtsprechung in dritter Instanz nur dann geltend gemacht werden, wenn das Gericht zweiter Instanz die Mängelrüge mit einer durch die Aktenlage nicht gedeckten Begründung verworfen hat (SZ 38/120; SZ 53/12 = JBl 1981, 268 mwN; Kodek in Rechberger, ZPO² § 503 Rz 3). Einen solchen Vorwurf erheben die Revisionsrekurswerber hier aber zu Unrecht. Sie behaupten zwar, mit Billigung des Erstgerichts die Einbringung einer Gegenäußerung angekündigt zu haben; die Zustimmung des Gerichts zu einem weiteren Schriftsatz der Beklagten ist allerdings nicht aktenkundig. Auch wenn man die Richtigkeit ihres - im Rekursverfahren ungeprüft gebliebenen - Vorbringens unterstellt, hat das Rekursgericht den Ablauf aktentreu dargestellt und erkennbar zum Ausdruck gebracht, dass der Erstrichter die einstweilige Verfügung schon vor Kenntnis des Schriftsatzes der Beklagten verfasst und der Geschäftsabteilung übergeben hat; das Gegenteil kann dem Akt nicht entnommen werden, weil darin Uhrzeiten zu den einzelnen Vorgängen nicht festgehalten sind. Es erscheint aber jedenfalls nachvollziehbar, dass die mit 26. 6. 2001 datierte einstweilige Verfügung spätestens am Morgen des nächsten Tages in der Geschäftsabteilung abgegeben worden sein wird, während der Schriftsatz der Beklagten erst zu einem späteren Zeitpunkt zum Erstrichter gelangt ist. Ob die Verneinung des im Rekurs behaupteten Verfahrensmangels durch das Rekursgericht inhaltlich richtig war, ist aber der Kognition des Obersten Gerichtshofs entzogen.Mängel des erstgerichtlichen Verfahrens, die in zweiter Instanz zwar geltend gemacht, vom Gericht zweiter Instanz aber verneint werden, können nach ständiger Rechtsprechung in dritter Instanz nur dann geltend gemacht werden, wenn das Gericht zweiter Instanz die Mängelrüge mit einer durch die Aktenlage nicht gedeckten Begründung verworfen hat (SZ 38/120; SZ 53/12 = JBl 1981, 268 mwN; Kodek in Rechberger, ZPO² Paragraph 503, Rz 3). Einen solchen Vorwurf erheben die Revisionsrekurswerber hier aber zu Unrecht. Sie behaupten zwar, mit Billigung des Erstgerichts die Einbringung einer Gegenäußerung angekündigt zu haben; die Zustimmung des Gerichts zu einem weiteren Schriftsatz der Beklagten ist allerdings nicht aktenkundig. Auch wenn man die Richtigkeit ihres - im Rekursverfahren ungeprüft gebliebenen - Vorbringens unterstellt, hat das Rekursgericht den Ablauf aktentreu dargestellt und erkennbar zum Ausdruck gebracht, dass der Erstrichter die einstweilige Verfügung schon vor Kenntnis des Schriftsatzes der Beklagten verfasst und der Geschäftsabteilung übergeben hat; das Gegenteil kann dem Akt nicht entnommen werden, weil darin Uhrzeiten zu den einzelnen Vorgängen nicht festgehalten sind. Es erscheint aber jedenfalls nachvollziehbar, dass die mit 26. 6. 2001 datierte einstweilige Verfügung spätestens am Morgen des nächsten Tages in der Geschäftsabteilung abgegeben worden sein wird, während der Schriftsatz der Beklagten erst zu einem späteren Zeitpunkt zum Erstrichter gelangt ist. Ob die Verneinung des im Rekurs behaupteten Verfahrensmangels durch das Rekursgericht inhaltlich richtig war, ist aber der Kognition des Obersten Gerichtshofs entzogen.

Soweit die Rechtsmittelwerber auf angeblich unrichtige Internet-Adressen bei Abfragen durch die Klägerin hinweisen, lassen sie unberücksichtigt, dass nach dem bescheinigten Sachverhalt die unter "austropersonal.at" und "austropersonal.com" aufrufbaren Seiten jeweils ein Link zu jener Seite enthielten, auf der wettbewerbswidrige Inhalte abrufbar waren; auch unter diesem Gesichtspunkt ist eine Mangelhaftigkeit des Rekursverfahrens daher nicht zu erkennen.

Die Vermutung der Wiederholungsgefahr wird (ua) dann entkräftet, wenn der Verletzer einen den ganzen Unterlassungsanspruch umfassenden, an keinerlei Bedingungen geknüpften Vergleich anbietet und nach den Umständen keine Bedenken gegen die Ernstlichkeit seines Willens bestehen, von gleichartigen Handlungen künftig Abstand zu nehmen (ÖBl 1998, 31 - Telefaxwerbung). Begehrt der Kläger berechtigterweise auch die Ermächtigung zur Urteilsveröffentlichung, so muss das Vergleichsangebot auch die Veröffentlichung des Vergleichs auf Kosten des Beklagten in angemessenem Umfang umfassen (ÖBl 1997, 158 - S-Powerfrauen; MR 1999, 227 - Kitz-Info-Magazin). Durch einen solchen Vergleich erhält der Kläger alles das, was er durch ein seinem Unterlassungsbegehren stattgebendes Urteil hätte erlangen können, nämlich einen Titel, welcher ihn bei jedem weiteren Zuwiderhandeln des Beklagten zur Exekution nach § 355 EO berechtigt (ÖBl 1998, 31 - Telefaxwerbung). Der von der Zweitbeklagten in der Korrespondenz angebotene Vergleich erfüllt diese Voraussetzungen schon deshalb nicht, weil er kein Veröffentlichungsbegehren enthält; der im Schriftsatz ON 32 ergänzte Vergleichsvorschlag kann mangels Einbeziehung dieses Schriftsatzes in das Verfahren nicht berücksichtigt werden. Dass aber ein Veröffentlichungsbegehren jedenfalls unberechtigt wäre, ist nicht zu erkennen, zumal eine Veröffentlichung im Internet als jenem Publikationsmedium, in dem die Wettbewerbsverletzung begangen worden ist, jedenfalls geboten wäre.Die Vermutung der Wiederholungsgefahr wird (ua) dann entkräftet, wenn der Verletzer einen den ganzen Unterlassungsanspruch umfassenden, an keinerlei Bedingungen geknüpften Vergleich anbietet und nach den Umständen keine Bedenken gegen die Ernstlichkeit seines Willens bestehen, von gleichartigen Handlungen künftig Abstand zu nehmen (ÖBl 1998, 31 - Telefaxwerbung). Begehrt der Kläger berechtigterweise auch die Ermächtigung zur Urteilsveröffentlichung, so muss das Vergleichsangebot auch die Veröffentlichung des Vergleichs auf Kosten des Beklagten in angemessenem Umfang umfassen (ÖBl 1997, 158 - S-Powerfrauen; MR 1999, 227 - Kitz-Info-Magazin). Durch einen solchen Vergleich erhält der Kläger alles das, was er durch ein seinem Unterlassungsbegehren stattgebendes Urteil hätte erlangen können, nämlich einen Titel, welcher ihn bei jedem weiteren Zuwiderhandeln des Beklagten zur Exekution nach Paragraph 355, EO berechtigt (ÖBl 1998, 31 - Telefaxwerbung). Der von der Zweitbeklagten in der Korrespondenz angebotene Vergleich erfüllt diese Voraussetzungen schon deshalb nicht, weil er kein Veröffentlichungsbegehren enthält; der im Schriftsatz ON 32 ergänzte Vergleichsvorschlag kann mangels Einbeziehung dieses Schriftsatzes in das Verfahren nicht berücksichtigt werden. Dass aber ein Veröffentlichungsbegehren jedenfalls unberechtigt wäre, ist nicht zu erkennen, zumal eine Veröffentlichung im Internet als jenem Publikationsmedium, in dem die Wettbewerbsverletzung begangen worden ist, jedenfalls geboten wäre.

Wer außerhalb der juristischen Person auch deren Organe wegen eines Wettbewerbsverstoßes in Anspruch nimmt, hat zwar in der Regel zu beweisen (zu bescheinigen), dass das Organ auch selbst hiefür verantwortlich ist (ÖBl 1990, 123 - Gemeinschaftswerbung). Gibt es aber Anhaltspunkte, die mit großer Wahrscheinlichkeit auf die Verantwortlichkeit der Geschäftsführer einer GmbH schließen lassen, ist es sodann Sache der Geschäftsführer, darzutun, dass sie dennoch ohne ihr Verschulden daran gehindert waren, gegen den Wettbewerbsverstoß einzuschreiten (ecolex 1993, 254 - Das seriöse Branchentelefonbuch; MR 1998, 163 = WBl 1998, 371 = ecolex 1998, 717 = ÖBl 1998, 300 - Schneefall am Heiligen Abend; 4 Ob 60/00s). Die Vorinstanzen sind von den Grundsätzen dieser Rechtsprechung nicht abgewichen, wenn sie unter den gegebenen Umständen des Einzelfalls von einer (Mit-)Verantwortung auch des Drittbeklagten für das wettbewerbswidrige Handeln ausgegangen sind. Dieser ist nämlich einerseits geschäftsführender Gesellschafter jener Gesellschaft, die die Homepage mit den sittenwidrig übernommenen Stellenanzeigen ins Netz gestellt hat, und wurde zugleich auch als deren Kontaktperson gegenüber dem Provider namhaft gemacht. Zu seinen Aufgaben musste es daher gehören, den im Internet aufrufbaren Stellenmarkt so zu organisieren, dass dadurch Rechte Dritter nicht verletzt werden. War er dabei - sei es infolge eigenen Tuns oder Unterlassens, sei es infolge mangelnder Beaufsichtigung der an seiner Stelle Handelnden - sorglos, wie dies die bescheinigten Wettbewerbsverstöße indizieren, liegt in der Bejahung seiner Haftung kein Rechtsirrtum.