TE OGH 2002/7/10 9Ob45/02m

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Maier als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Hradil, Dr. Hopf, Dr. Schramm sowie Univ. Doz. Dr. Bydlinski als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei S***** & Co, *****, vertreten durch Klein, Wuntschek & Partner, Rechtsanwälte in Graz, gegen die beklagte Partei Radovan G*****, Regisseur, *****, vertreten durch MMag. Dr. Ernst Denk, Rechtsanwalt in Wien, wegen EUR 39.919,70 sA, infolge außerordentlicher Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht vom 13. Dezember 2001, GZ 5 R 193/01s-73, den Beschluss

gefasst:

Die außerordentliche Revision der beklagten Partei wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.Die außerordentliche Revision der beklagten Partei wird gemäß Paragraph 508 a, Absatz 2, ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen.

Begründung:

Der Revisionswerber stützt seine Zulassungsbeschwerde auf die Frage, ob das Erstgericht von einem beschlossenen Beweis, und zwar einer Zeugenvernehmung im Rechtshilfeweg in Zagreb/Kroatien, durch Präklusion "abgehen" durfte. Eine erhebliche Frage des Verfahrensrechts iS des § 502 Abs 1 ZPO wird damit nicht aufgezeigt:Der Revisionswerber stützt seine Zulassungsbeschwerde auf die Frage, ob das Erstgericht von einem beschlossenen Beweis, und zwar einer Zeugenvernehmung im Rechtshilfeweg in Zagreb/Kroatien, durch Präklusion "abgehen" durfte. Eine erhebliche Frage des Verfahrensrechts iS des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO wird damit nicht aufgezeigt:

Das Gericht ist kraft ausdrücklicher Anordnung in § 277 Abs 2 ZPO an die einem Beweisbeschluss zugrunde liegende Auffassung im weiteren Verlauf des Rechtsstreites nicht gebunden. Der Beweisbeschluss kann bis zum Schluss der Verhandlung jederzeit ergänzt oder abgeändert werden; es handelt sich um einen typischen Beschluss prozessleitender Natur (§ 425 Abs 2 ZPO; Rechberger in Rechberger, ZPO² § 277 Rz 2). Als Beweisbeschluss gilt nicht nur derjenige Beschluss, mit dem die Beweisaufnahme angeordnet wird, sondern auch ein solcher Beschluss, mit dem von dem einmal gefassten Beweisbeschluss abgegangen oder mit dem er widerrufen wird (RIS-Justiz RS0040326).Das Gericht ist kraft ausdrücklicher Anordnung in Paragraph 277, Absatz 2, ZPO an die einem Beweisbeschluss zugrunde liegende Auffassung im weiteren Verlauf des Rechtsstreites nicht gebunden. Der Beweisbeschluss kann bis zum Schluss der Verhandlung jederzeit ergänzt oder abgeändert werden; es handelt sich um einen typischen Beschluss prozessleitender Natur (Paragraph 425, Absatz 2, ZPO; Rechberger in Rechberger, ZPO² Paragraph 277, Rz 2). Als Beweisbeschluss gilt nicht nur derjenige Beschluss, mit dem die Beweisaufnahme angeordnet wird, sondern auch ein solcher Beschluss, mit dem von dem einmal gefassten Beweisbeschluss abgegangen oder mit dem er widerrufen wird (RIS-Justiz RS0040326).

Soll die Beweisaufnahme außerhalb des Geltungsbereiches der ZPO erfolgen, so hat das Gericht im Beweisbeschluss auf Antrag eine Frist zu bestimmen, nach deren fruchtlosem Ablauf die Verhandlung auf Begehren einer der Parteien ohne Rücksicht auf die ausstehende Beweisaufnahme fortgesetzt wird (§ 279 Abs 1 ZPO). Bei der fortgesetzten mündlichen Verhandlung kann dann dieser Beweis nur benützt werden, wenn dadurch das Verfahren nicht verzögert wird (§ 279 Abs 2 ZPO). Beschlüsse, durch welche für die Beweisaufnahme oder für die Vorlage der Akten über eine außerhalb des Geltungsgebietes dieses Gesetzes stattfindende Beweisaufnahme eine Frist bestimmt wird, können durch ein Rechtsmittel überhaupt nicht angefochten werden (§ 291 Abs 2 ZPO).Soll die Beweisaufnahme außerhalb des Geltungsbereiches der ZPO erfolgen, so hat das Gericht im Beweisbeschluss auf Antrag eine Frist zu bestimmen, nach deren fruchtlosem Ablauf die Verhandlung auf Begehren einer der Parteien ohne Rücksicht auf die ausstehende Beweisaufnahme fortgesetzt wird (Paragraph 279, Absatz eins, ZPO). Bei der fortgesetzten mündlichen Verhandlung kann dann dieser Beweis nur benützt werden, wenn dadurch das Verfahren nicht verzögert wird (Paragraph 279, Absatz 2, ZPO). Beschlüsse, durch welche für die Beweisaufnahme oder für die Vorlage der Akten über eine außerhalb des Geltungsgebietes dieses Gesetzes stattfindende Beweisaufnahme eine Frist bestimmt wird, können durch ein Rechtsmittel überhaupt nicht angefochten werden (Paragraph 291, Absatz 2, ZPO).

Aus dem Hinweis des Revisionswerbers, die von ihm beantragten Zeugen wären zwei Tage vor Schluss der Verhandlung erster Instanz (18. 5. 2001) in Zagreb vernommen worden, ist nichts für seinen Standpunkt zu gewinnen; es sind bis heute keine Protokolle über eine allfällige Beweisaufnahme bei Gericht eingelangt. Im Übrigen hat sich das Berufungsgericht mit der Frage, ob durch das Unterbleiben der angesprochenen Beweisaufnahme eine Mangelhaftigkeit des Verfahrens begründet wurde, befasst und eine solche erkennbar verneint. (Angebliche) Mängel des erstinstanzlichen Verfahrens, die schon in der Berufung geltend gemacht, vom Berufungsgericht aber verneint wurden, können nach ständiger Rechtsprechung nicht mehr mit Erfolg in der Revision gerügt werden (Kodek in Rechberger, ZPO² § 503 Rz 3 mwN; RIS-Justiz RS0042963, RS0043055 ua) und vermögen demzufolge auch keine erhebliche Rechtsfrage iS des § 502 Abs 1 ZPO zu begründen.Aus dem Hinweis des Revisionswerbers, die von ihm beantragten Zeugen wären zwei Tage vor Schluss der Verhandlung erster Instanz (18. 5. 2001) in Zagreb vernommen worden, ist nichts für seinen Standpunkt zu gewinnen; es sind bis heute keine Protokolle über eine allfällige Beweisaufnahme bei Gericht eingelangt. Im Übrigen hat sich das Berufungsgericht mit der Frage, ob durch das Unterbleiben der angesprochenen Beweisaufnahme eine Mangelhaftigkeit des Verfahrens begründet wurde, befasst und eine solche erkennbar verneint. (Angebliche) Mängel des erstinstanzlichen Verfahrens, die schon in der Berufung geltend gemacht, vom Berufungsgericht aber verneint wurden, können nach ständiger Rechtsprechung nicht mehr mit Erfolg in der Revision gerügt werden (Kodek in Rechberger, ZPO² Paragraph 503, Rz 3 mwN; RIS-Justiz RS0042963, RS0043055 ua) und vermögen demzufolge auch keine erhebliche Rechtsfrage iS des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO zu begründen.