TE OGH 2002/8/6 14Os72/02

Der Oberste Gerichtshof hat am 6. August 2002 durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Mayrhofer als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Holzweber, Dr. Schmucker, Dr. Ratz und Dr. Philipp als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Lazarus als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Peter B***** wegen des Verbrechens des versuchten Diebstahls durch Einbruch nach §§ 15, 127, 129 Z 3 StGB und einer anderen strafbaren Handlung über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck als Schöffengericht vom 18. März 2002, GZ 39 Hv 19/02x-8, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:Der Oberste Gerichtshof hat am 6. August 2002 durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Mayrhofer als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Holzweber, Dr. Schmucker, Dr. Ratz und Dr. Philipp als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Lazarus als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Peter B***** wegen des Verbrechens des versuchten Diebstahls durch Einbruch nach Paragraphen 15,, 127, 129 Ziffer 3, StGB und einer anderen strafbaren Handlung über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck als Schöffengericht vom 18. März 2002, GZ 39 Hv 19/02x-8, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

In Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde wird das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, in der Qualifikation nach § 129 Z 3 StGB sowie im Strafausspruch aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Landesgericht Innsbruck zurückverwiesen.In Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde wird das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, in der Qualifikation nach Paragraph 129, Ziffer 3, StGB sowie im Strafausspruch aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Landesgericht Innsbruck zurückverwiesen.

Mit seiner Berufung wird der Angeklagte auf diese Entscheidung verwiesen.

Gründe:

Peter B***** wurde des Verbrechens des versuchten Diebstahls durch Einbruch nach §§ 15, 127, 129 Z 3 StGB (1) und des Vergehens des versuchten Diebstahls nach §§ 15, 127 StGB (2) schuldig erkannt. Darnach hat er mit auf unrechtmäßige Bereicherung gerichtetem Vorsatz in Innsbruck wegzunehmen versuchtPeter B***** wurde des Verbrechens des versuchten Diebstahls durch Einbruch nach Paragraphen 15,, 127, 129 Ziffer 3, StGB (1) und des Vergehens des versuchten Diebstahls nach Paragraphen 15,, 127 StGB (2) schuldig erkannt. Darnach hat er mit auf unrechtmäßige Bereicherung gerichtetem Vorsatz in Innsbruck wegzunehmen versucht

1. am 9. Oktober 2001 gemeinsam mit einem Unbekannten dem Philipp O***** ein Fahrrad durch Aufbrechen eines Zahlenschlosses;

2. am 16. November 2001 eine Packung Gummibären Gewahrsamsträgern der Fa. D***** Company.

Der aus Z 5, 5a und 10 des § 281 Abs 1 StPO ergriffenen Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten kommt Berechtigung zu. Nach der Schilderung zweier Zeugen hatte der Angeklagte das zu 1. genannte Fahrrad auf die Schulter genommen und zu einem nahegelegenen Gebüsch verbracht, war dort für kurze Zeit verschwunden und sodann beim Überklettern eines Zaunes, über den er das Fahrrad zuvor geworfen hatte, betreten worden. Philipp O***** hatte berichtet, das Fahrrad mit unbeschädigtem, an der Lenkstange hängenden Nummernschloss zurückerhalten zu haben.Der aus Ziffer 5,, 5a und 10 des Paragraph 281, Absatz eins, StPO ergriffenen Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten kommt Berechtigung zu. Nach der Schilderung zweier Zeugen hatte der Angeklagte das zu 1. genannte Fahrrad auf die Schulter genommen und zu einem nahegelegenen Gebüsch verbracht, war dort für kurze Zeit verschwunden und sodann beim Überklettern eines Zaunes, über den er das Fahrrad zuvor geworfen hatte, betreten worden. Philipp O***** hatte berichtet, das Fahrrad mit unbeschädigtem, an der Lenkstange hängenden Nummernschloss zurückerhalten zu haben.

Mit dem aus der Art des Transports gezogenen Schluss auf den versperrten Zustand des Fahrrades stellt die Mängelrüge (Z 5 vierter Fall) nur unzulässig die Beweiswürdigung der Tatrichter in Frage. Ein Widerspruch zu den Gesetzen folgerichtigen Denkens oder grundlegenden Erfahrungssätzen liegt darin nicht (Ratz in WK-StPO § 281 Rz 444). Geht es der Mängelrüge um die gesetzlichen Grenzen, einschließlich des Missbrauchs der Beweiswürdigungsfreiheit (Willkürverbot), zielt die Tatsachenrüge (Z 5a) - von ihrer Eigenschaft als Aufklärungsrüge abgesehen - auf eine Bewertung deren Gebrauchs innerhalb der von Z 5 definierten formalen Grenzen und solcherart auf einen eigenständigen Ausspruch des Obersten Gerichtshofes nach Maßgabe deutlich und bestimmt bezeichneter, in der Hauptverhandlung vorgekommener Beweismittel. So gesehen kann in dem von der Erheblichkeitsschwelle bezeichneten Umfang unter der Bedingung und nach Maßgabe deutlich und bestimmt bezeichneter Beweismittel die Beweiswürdigung thematisiert werden, ohne dass sie den Tatrichtern jedoch entzogen wird (aaO Rz 471 f).Mit dem aus der Art des Transports gezogenen Schluss auf den versperrten Zustand des Fahrrades stellt die Mängelrüge (Ziffer 5, vierter Fall) nur unzulässig die Beweiswürdigung der Tatrichter in Frage. Ein Widerspruch zu den Gesetzen folgerichtigen Denkens oder grundlegenden Erfahrungssätzen liegt darin nicht (Ratz in WK-StPO Paragraph 281, Rz 444). Geht es der Mängelrüge um die gesetzlichen Grenzen, einschließlich des Missbrauchs der Beweiswürdigungsfreiheit (Willkürverbot), zielt die Tatsachenrüge (Ziffer 5 a,) - von ihrer Eigenschaft als Aufklärungsrüge abgesehen - auf eine Bewertung deren Gebrauchs innerhalb der von Ziffer 5, definierten formalen Grenzen und solcherart auf einen eigenständigen Ausspruch des Obersten Gerichtshofes nach Maßgabe deutlich und bestimmt bezeichneter, in der Hauptverhandlung vorgekommener Beweismittel. So gesehen kann in dem von der Erheblichkeitsschwelle bezeichneten Umfang unter der Bedingung und nach Maßgabe deutlich und bestimmt bezeichneter Beweismittel die Beweiswürdigung thematisiert werden, ohne dass sie den Tatrichtern jedoch entzogen wird (aaO Rz 471 f).

Aus der Aussage des Tatopfers, wonach er das Fahrrad samt unbeschädigtem, an der Lenkstange hängenden Nummernschloss zurückerhalten habe, ergeben sich für den Obersten Gerichtshof in der Tat erhebliche Bedenken gegen die subsumtionsrelevante Konstatierung eines versperrten Zustandes, welche durch den - nicht belegten - Hinweis des Schöffengerichtes, die Öffnung eines Nummernschlosses sei unter Umständen durch bloßes Auseinanderreißen ohne Beschädigung möglich, nicht ausgeräumt werden (aaO Rz 487).

Das Erstgericht hat den Angeklagten neben dem Verbrechen des Diebstahls durch Einbruch - rechtlich verfehlt - auch noch eines Vergehens des Diebstahls schuldig erkannt (vgl aber JBl 2000, 262 mit Anm von Schmoller). Im zweiten Rechtsgang werden die Schuldsprüche wegen der real konkurrierenden Diebstähle nach Maßgabe des § 29 StGB zu einer Subsumtionseinheit zusammenzufassen sein (aaO § 289 Rz 10).Das Erstgericht hat den Angeklagten neben dem Verbrechen des Diebstahls durch Einbruch - rechtlich verfehlt - auch noch eines Vergehens des Diebstahls schuldig erkannt vergleiche aber JBl 2000, 262 mit Anmerkung von Schmoller). Im zweiten Rechtsgang werden die Schuldsprüche wegen der real konkurrierenden Diebstähle nach Maßgabe des Paragraph 29, StGB zu einer Subsumtionseinheit zusammenzufassen sein (aaO Paragraph 289, Rz 10).