TE OGH 2002/8/6 14Os60/02

Der Oberste Gerichtshof hat am 6. August 2002 durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Holzweber als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Mayrhofer, Dr. Schmucker, Dr. Ratz und Dr. Philipp als weitere Richter in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Lazarus als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Halit Y***** wegen des Verbrechens der versuchten Vergewaltigung nach §§ 15, 201 Abs 2 StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 26. Feber 2002, GZ 3d Vr 6.715/00-30, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, Generalanwalt Dr. Fabrizy, des Verteidigers Dr. Unterweger und des Angeklagten zu Recht erkannt:Der Oberste Gerichtshof hat am 6. August 2002 durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Holzweber als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Mayrhofer, Dr. Schmucker, Dr. Ratz und Dr. Philipp als weitere Richter in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Lazarus als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Halit Y***** wegen des Verbrechens der versuchten Vergewaltigung nach Paragraphen 15,, 201 Absatz 2, StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 26. Feber 2002, GZ 3d römisch fünf r 6.715/00-30, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, Generalanwalt Dr. Fabrizy, des Verteidigers Dr. Unterweger und des Angeklagten zu Recht erkannt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird verworfen.

Der Berufung wird nicht Folge gegeben.

Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Halit Y***** des Verbrechens der versuchten Vergewaltigung nach §§ 15, 201 Abs 2 StGB schuldig erkannt.Mit dem angefochtenen Urteil wurde Halit Y***** des Verbrechens der versuchten Vergewaltigung nach Paragraphen 15,, 201 Absatz 2, StGB schuldig erkannt.

Danach hat er am 15. August 2000 in Wien dadurch, dass er Ingrid Z***** Schläge versetzte, sie würgte und mit seinem Glied in ihre Scheide eindringen wollte, eine Person mit Gewalt zur Duldung des Beischlafes zu nötigen versucht.

Der dagegen vom Angeklagten aus den Gründen der Z 5, 5a, 9 lit a und 10 des § 281 Abs 1 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde. Der Mängelrüge (Z 5) zuwider bestand zur Erörterung des Gutachtens des gerichtsmedizinischen Sachverständigen Dr. Wolfgang D***** über die DNA-Untersuchung des am Tatort sichergestellten Zigarettenpäckchens kein Anlass, weil aus den Proben keine typisierbare DNA gewonnen werden konnte (S 165).Der dagegen vom Angeklagten aus den Gründen der Ziffer 5,, 5a, 9 Litera a und 10 des Paragraph 281, Absatz eins, StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde. Der Mängelrüge (Ziffer 5,) zuwider bestand zur Erörterung des Gutachtens des gerichtsmedizinischen Sachverständigen Dr. Wolfgang D***** über die DNA-Untersuchung des am Tatort sichergestellten Zigarettenpäckchens kein Anlass, weil aus den Proben keine typisierbare DNA gewonnen werden konnte (S 165).

Soweit der Beschwerdeführer die Unterlassung von Feststellungen über seine Alkoholisierung rügt, macht er der Sache nach einen Feststellungsmangel geltend. Auf die Ausführungen zur Rechtsrüge kann daher verwiesen werden.

Sich aus den Akten ergebende erhebliche Bedenken gegen die Richtigkeit der dem Ausspruch über die Schuld zugrunde gelegten entscheidenden Tatsachen vermag der Beschwerdeführer mit seiner Tatsachenrüge (Z 5a) nicht aufzuzeigen. Sein gegen die Glaubwürdigkeit der Zeugin Z***** gerichtetes Vorbringen erschöpft sich in einer Bekämpfung der Beweiswürdigung des Schöffengerichtes nach Art einer Schuldberufung, die aber gegen Urteile von Kollegialgerichten nicht zulässig ist. Soweit er dabei Zweifel an seiner Identifizierung an Hand von Lichtbildern durch die Zeugin Z***** (S 95) zu wecken sucht, übergeht er den Umstand, dass er nach den polizeilichen Erhebungen kurz vor der Tat gemeinsam mit dem Tatopfer von einer Polizeistreife gemäß § 35 SPG perlustriert worden war (S 33, 51).Sich aus den Akten ergebende erhebliche Bedenken gegen die Richtigkeit der dem Ausspruch über die Schuld zugrunde gelegten entscheidenden Tatsachen vermag der Beschwerdeführer mit seiner Tatsachenrüge (Ziffer 5 a,) nicht aufzuzeigen. Sein gegen die Glaubwürdigkeit der Zeugin Z***** gerichtetes Vorbringen erschöpft sich in einer Bekämpfung der Beweiswürdigung des Schöffengerichtes nach Art einer Schuldberufung, die aber gegen Urteile von Kollegialgerichten nicht zulässig ist. Soweit er dabei Zweifel an seiner Identifizierung an Hand von Lichtbildern durch die Zeugin Z***** (S 95) zu wecken sucht, übergeht er den Umstand, dass er nach den polizeilichen Erhebungen kurz vor der Tat gemeinsam mit dem Tatopfer von einer Polizeistreife gemäß Paragraph 35, SPG perlustriert worden war (S 33, 51).

Indem der Beschwerdeführer mit der Rechtsrüge (Z 9 lit a) einen Mangel an Feststellungen zur subjektiven Tatseite geltend macht, ist die Beschwerde nicht dem Gesetz gemäß ausgeführt, weil sie die entsprechenden Konstatierungen im Urteil übergeht. So führt das Erstgericht aus, dass der Angeklagte die Tathandlungen in Ausführung seines Entschlusses setzte, mit Ingrid Z***** - auch gegen ihren Willen - einen Geschlechtsverkehr durchzuführen und - wenn erforderlich - ihren Willen auch mit Gewalt, nämlich durch Schläge zu beugen und sie dadurch zur Duldung des Beischlafes zu nötigen (US 4 f). Diese Feststellungen drücken unmissverständlich nicht nur die Willenskomponente, sondern auch die denknotwendig damit verbundene Wissenskomponente (13 Os 136/90, 15 Os 71/95) des auf Vergewaltigung gerichteten Vorsatzes aus.Indem der Beschwerdeführer mit der Rechtsrüge (Ziffer 9, Litera a,) einen Mangel an Feststellungen zur subjektiven Tatseite geltend macht, ist die Beschwerde nicht dem Gesetz gemäß ausgeführt, weil sie die entsprechenden Konstatierungen im Urteil übergeht. So führt das Erstgericht aus, dass der Angeklagte die Tathandlungen in Ausführung seines Entschlusses setzte, mit Ingrid Z***** - auch gegen ihren Willen - einen Geschlechtsverkehr durchzuführen und - wenn erforderlich - ihren Willen auch mit Gewalt, nämlich durch Schläge zu beugen und sie dadurch zur Duldung des Beischlafes zu nötigen (US 4 f). Diese Feststellungen drücken unmissverständlich nicht nur die Willenskomponente, sondern auch die denknotwendig damit verbundene Wissenskomponente (13 Os 136/90, 15 Os 71/95) des auf Vergewaltigung gerichteten Vorsatzes aus.

Auch die Rüge mangelnder Feststellungen über den Grad der Alkoholisierung bzw über den psychischen und physischen Zustand sowie darüber, ob der Angeklagte noch in der Lage war, zielgerichtete Handlungen vorzunehmen, verfehlt die prozessordnungsgemäße Darstellung auch nur eines der der Sache nach geltend gemachten materiellen Nichtigkeitsgründe (Z 9 lit a und Z 10). Denn sie übergeht einerseits die Annahme, wonach Halit Y***** seinem zuvor gefassten Tatplan folgend agierte (US 4), und legt andererseits nicht deutlich und bestimmt (§ 285a Z 2 StPO) dar, welches eine volle Berauschung im Sinn des § 287 Abs 1 StGB indizierende Beweisergebnis Grundlage für eine entsprechende Feststellung bieten sollte. Keine Berechtigung kommt der Rechtsrüge zu, soweit sie die absolute Untauglichkeit des angenommenen Versuches der Vergewaltigung geltend macht. Abgesehen davon, dass eine bloß vorübergehende Beischlafsunfähigkeit des Täters kein die Straflosigkeit des Versuches bewirkender Mangel an persönlichen Eigenschaften ist (Hager/Massaner in WK2 §§ 15, 16 Rz 105), stellt sich vorliegend die Frage der Versuchstauglichkeit gar nicht. Denn seit der Neugestaltung des Tatbestandes des § 201 StGB durch die Strafgesetznovelle 1989 ist das Verbrechen mit dem Unternehmen des Beischlafes oder der diesem gleichzusetzenden geschlechtlichen Handlung, somit bereits dann vollendet, wenn das Tatopfer solche Akte vorzunehmen oder zu dulden beginnt (EvBl 1991/13 = JBl 1991, 255), wobei die Frage der Erektion des Gliedes für die Erfüllung des Tatbestandes nicht von Bedeutung ist (13 Os 113/93). Sohin hat der Angeklagte infolge seines Ansetzens zum Eindringen in die Scheide des Tatopfers (US 5) bereits das vollendete Verbrechen der Vergewaltigung verwirklicht, doch kann die durch Zurechnung bloß des Versuches (§ 15 StGB) bewirkte, den Angeklagten begünstigende Urteilsnichtigkeit (§ 281 Abs 1 Z 10 StGB) mangels Geltendmachung durch die Staatsanwaltschaft nicht wahrgenommen werden.Auch die Rüge mangelnder Feststellungen über den Grad der Alkoholisierung bzw über den psychischen und physischen Zustand sowie darüber, ob der Angeklagte noch in der Lage war, zielgerichtete Handlungen vorzunehmen, verfehlt die prozessordnungsgemäße Darstellung auch nur eines der der Sache nach geltend gemachten materiellen Nichtigkeitsgründe (Ziffer 9, Litera a und Ziffer 10,). Denn sie übergeht einerseits die Annahme, wonach Halit Y***** seinem zuvor gefassten Tatplan folgend agierte (US 4), und legt andererseits nicht deutlich und bestimmt (Paragraph 285 a, Ziffer 2, StPO) dar, welches eine volle Berauschung im Sinn des Paragraph 287, Absatz eins, StGB indizierende Beweisergebnis Grundlage für eine entsprechende Feststellung bieten sollte. Keine Berechtigung kommt der Rechtsrüge zu, soweit sie die absolute Untauglichkeit des angenommenen Versuches der Vergewaltigung geltend macht. Abgesehen davon, dass eine bloß vorübergehende Beischlafsunfähigkeit des Täters kein die Straflosigkeit des Versuches bewirkender Mangel an persönlichen Eigenschaften ist (Hager/Massaner in WK2 Paragraphen 15,, 16 Rz 105), stellt sich vorliegend die Frage der Versuchstauglichkeit gar nicht. Denn seit der Neugestaltung des Tatbestandes des Paragraph 201, StGB durch die Strafgesetznovelle 1989 ist das Verbrechen mit dem Unternehmen des Beischlafes oder der diesem gleichzusetzenden geschlechtlichen Handlung, somit bereits dann vollendet, wenn das Tatopfer solche Akte vorzunehmen oder zu dulden beginnt (EvBl 1991/13 = JBl 1991, 255), wobei die Frage der Erektion des Gliedes für die Erfüllung des Tatbestandes nicht von Bedeutung ist (13 Os 113/93). Sohin hat der Angeklagte infolge seines Ansetzens zum Eindringen in die Scheide des Tatopfers (US 5) bereits das vollendete Verbrechen der Vergewaltigung verwirklicht, doch kann die durch Zurechnung bloß des Versuches (Paragraph 15, StGB) bewirkte, den Angeklagten begünstigende Urteilsnichtigkeit (Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 10, StGB) mangels Geltendmachung durch die Staatsanwaltschaft nicht wahrgenommen werden.

Mit der Subsumtionsrüge (Z 10) strebt der Beschwerdeführer die Beurteilung seiner Tat als Körperverletzung nach § 83 StGB an und macht hiezu Feststellungsmängel geltend. Er übergeht hiebei jene Urteilsfeststellungen, die seinen Schuldspruch wegen Vergewaltigung tragen, sodass die Beschwerde nicht gesetzmäßig angeführt ist. Die zur Gänze unbegründete Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten war daher zu verwerfen.Mit der Subsumtionsrüge (Ziffer 10,) strebt der Beschwerdeführer die Beurteilung seiner Tat als Körperverletzung nach Paragraph 83, StGB an und macht hiezu Feststellungsmängel geltend. Er übergeht hiebei jene Urteilsfeststellungen, die seinen Schuldspruch wegen Vergewaltigung tragen, sodass die Beschwerde nicht gesetzmäßig angeführt ist. Die zur Gänze unbegründete Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten war daher zu verwerfen.

Das Schöffengericht verhängte über den Angeklagten nach § 201 Abs 2 StGB eine Freiheitsstrafe von achtzehn Monaten, wobei es gemäß § 43a Abs 3 StGB einen Teil von zwölf Monaten unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachsah.Das Schöffengericht verhängte über den Angeklagten nach Paragraph 201, Absatz 2, StGB eine Freiheitsstrafe von achtzehn Monaten, wobei es gemäß Paragraph 43 a, Absatz 3, StGB einen Teil von zwölf Monaten unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachsah.

Dabei wertete es als erschwerend die einschlägige Vorstrafe und die durch die Tat hervorgerufenen Verletzungen des Opfers; mildernd berücksichtigte es hingegen, "dass es beim Versuch geblieben ist", und die Enthemmung durch die Alkoholisierung.

Mit seiner Berufung strebt der Angeklagte eine Herabsetzung des Strafmaßes und eine gänzliche bedingte Nachsicht an. Der Berufung zuwider können die Umstände, dass der Angeklagte in einem aufrechten Beschäftigungsverhältnis steht, verheiratet und noch nicht wegen eines Unzuchtdeliktes vorbestraft ist, das Verfahren (ohne sein Verschulden) relativ lange gedauert hat und der Angeklagte sich seit der (nun knapp zwei Jahre zurückliegenden) Tat wohl verhalten hat, nicht zusätzlich mildernd gewertet werden; ebenso erweist sich der Einwand (der Sache nach § 281 Abs 1 Z 11 StPO), die Vorstrafe nach § 83 Abs 1 StGB hätte nicht erschwerend berücksichtigt werden dürfen, weil sie über die (hier allerdings gar nicht in Betracht gezogene) Vorschrift des § 39 StGB bereits die Strafdrohung bestimme, als unzutreffend.Mit seiner Berufung strebt der Angeklagte eine Herabsetzung des Strafmaßes und eine gänzliche bedingte Nachsicht an. Der Berufung zuwider können die Umstände, dass der Angeklagte in einem aufrechten Beschäftigungsverhältnis steht, verheiratet und noch nicht wegen eines Unzuchtdeliktes vorbestraft ist, das Verfahren (ohne sein Verschulden) relativ lange gedauert hat und der Angeklagte sich seit der (nun knapp zwei Jahre zurückliegenden) Tat wohl verhalten hat, nicht zusätzlich mildernd gewertet werden; ebenso erweist sich der Einwand (der Sache nach Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 11, StPO), die Vorstrafe nach Paragraph 83, Absatz eins, StGB hätte nicht erschwerend berücksichtigt werden dürfen, weil sie über die (hier allerdings gar nicht in Betracht gezogene) Vorschrift des Paragraph 39, StGB bereits die Strafdrohung bestimme, als unzutreffend.

Auf der Basis der vorliegenden Strafzumessungsgründe erachtete der Oberste Gerichtshof die vom Schöffengericht verhängte Strafe als schuldangemessen. Eine weitergehende bedingte Strafnachsicht war im Blick auf die Art und Weise der Tatbegehung und die einschlägige Vorverurteilung nicht vertretbar.

Die Kostenentscheidung ist in § 390a StPO begründet.Die Kostenentscheidung ist in Paragraph 390 a, StPO begründet.