TE OGH 2002/8/8 8ObA82/02w

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Petrag als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Langer und Dr. Rohrer sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Lukas Stärker und Erika Helscher als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Annemarie A*****, vertreten durch Mag. Peter Prechtl, Rechtsanwalt in Innsbruck, wider die beklagte Partei Thomas G*****, vertreten durch Hausberger ua, Rechtsanwälte in Wörgl, wegen EUR 1.957,62 brutto abzüglich EUR 233,43 netto, sowie Ausstellung eines Dienstzeugnisses (Revisionsinteresse EUR 1.205,63 brutto), infolge außerordentlicher Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Innsbruck als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 20. November 2001, GZ 15 Ra 68/01i-11, den Beschluss

gefasst:

Die außerordentliche Revision der klagenden Partei wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 46 Abs 1 ASGG zurückgewiesen (§ 510 Abs 3 ZPO).Die außerordentliche Revision der klagenden Partei wird gemäß Paragraph 508 a, Absatz 2, ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 46, Absatz eins, ASGG zurückgewiesen (Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).

Begründung:

Die begünstigte Behinderte wurde vorerst Anfang Jänner ungerechtfertigt entlassen, bestritt durch ihren Vertreter (Arbeiterkammer) die Berechtigung der Entlassung und erklärte, nach Beendigung ihres Krankenstandes arbeitsbereit zu sein. Nach Beendigung des Krankenstandes am 11. 2. 2001 erschien die Klägerin am 12. 2. 2001 nicht zur Arbeit und erklärte auf Anfrage der Gattin des Beklagten am 15. 2. 2001, ob sie nicht im Büro arbeiten würde, sie habe von der Arbeiterkammer die Auskunft erhalten, sie bräuchte nicht arbeiten, worauf sie am darauf folgenden Montag, den 19. 2. 2001 entlassen wurde.

Das Berufungsgericht hielt die Entlassung vom 19. 2. 2001 für berechtigt und wies die entlassungsabhängigen Ansprüche ab, die die Klägerin mit ihrer außerordentlichen Revision weiterhin begehrt.

Die Entscheidung des Berufungsgerichtes ist durch oberstgerichtliche Rechtsprechung gedeckt. Die Klägerin verkennt die Rechtslage: Eine ungerechtfertigte Entlassung eines Behinderten ist jedenfalls wirkungslos. Durch eine solche wird das Arbeitsverhältnis eines Behinderten zu seinem Schutz nicht aufgelöst (Arb 6.248; 7.955 uva; zuletzt 9 ObA 256/00p = Arb 12.057 = RdW 2001/398 und 9 ObA 77/01s = RdW 2002, 306).

Allerdings muss der Behinderte das Arbeitsverhältnis nicht fortsetzen und kann wählen, ob er nicht stattdessen seine Entgeltansprüche aus der ungerechtfertigten Entlassung geltend machen will. Hat er aber die Wahl getroffen, ist er daran gebunden (8 ObA 177/00p = ecolex 2001, 765 [Mazal]).

Eine erhebliche Rechtsfrage, die vom Berufungsgericht unrichtig gelöst worden wäre, liegt somit nicht vor.

Das Berufungsgericht hat, ohne dass ihm bei der Beurteilung des vorliegenden Einzelfalles eine grobe Fehlbeurteilung unterlaufen wäre, das Schreiben der die Klägerin vertretenden Arbeiterkammer, sie sei nach Ende ihres Krankenstandes arbeitsbereit, als eine Wahl zugunsten der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses angesehen, an das sie gebunden ist; dass ihr diese Erklärung ihres Vertreters zuzurechnen ist, bedarf keiner näheren Begründung. Ihre Arbeitsverweigerung nach Beendigung des Krankenstandes und Aufforderung zum Arbeitsantritt mit dem Bemerken, sie bräuchte nach Auskunft der Arbeiterkammer nicht zu arbeiten, war derart eindeutig und endgültig, dass eine Ermahnung als bloßer Formalakt sinnlos erscheinen musste. Eine Aufklärung über die - ohne dies jedermann einleuchtende - Rechtswidrigkeit ihres Verhaltens war infolge des dem Beklagten bekannten Einschreitens der Arbeiterkammer jedenfalls unnötig.

Da die Unterlassung der Dienstleistung ein Dauerzustand ist, kann dieser Entlassungsgrund während der gesamten Dauer der Unterlassung

der Dienstleistung geltend gemacht werden (4 Ob 50/85 = JBl 1986, 404

= DRdA 1988/14 [Csebrenyak]). Eine Verfristung des Entlassungsgrundes

tritt nur dann ein, wenn die Entlassung nach Beendigung des pflichtwidrigen Verhaltens nicht unverzüglich ausgesprochen wird (9 ObA 115/94 = RdW 1995, 110 = Arb 11.427). Die Rechtsansicht des Berufungsgerichtes, die Entlassung sei bei dem vorliegenden Dauertatbestand nicht verspätet ausgesprochen worden, ist daher ebenfalls durch oberstgerichtliche Rechtsprechung gedeckt; hinzukommt, dass der Beklagte keineswegs lange zugewartet hat, sondern die Klägerin, nachdem sie ihre Arbeitsverweigerung erklärt hatte, bereits am übernächsten Werktag entlassen hat.