TE OGH 2002/8/13 1Ob159/02t

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schlosser als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Gerstenecker, Dr. Rohrer, Dr. Zechner sowie Univ. Doz. Dr. Bydlinski als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden und gefährdeten Partei R***** reg. Genossenschaft m. b. H., ***** vertreten durch Hopmeier, Sauerzopf & Partner, Rechtsanwälte in Wien, wider die beklagte Partei und Gegnerin der gefährdeten Partei Rupert B*****, Bundesrepublik Deutschland, vertreten durch Kindel & Kindel, Rechtsanwälte in Wien, wegen 21.801,85 EUR infolge ordentlichen Revisionsrekurses der beklagten Partei und Gegnerin der gefährdeten Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien als Rekursgericht vom 26. März 2002, GZ 4 R 264/01z-12, womit der Beschluss des Handelsgerichts Wien vom 28. September 2001, GZ 39 Cg 41/01z-8, teilweise abgeändert wurde, folgenden

Beschluss

gefasst:

Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.

Der beklagten Partei und Gegnerin der gefährdeten Partei fallen die Kosten ihres erfolglosen Revisionsrekurses selbst zur Last.

Die klagende und gefährdete Partei hat die Kosten ihrer Revisionsrekursbeantwortung - unbeschadet eines Kostenersatzanspruchs nach Durchsetzung des gesicherten Anspruchs - vorläufig selbst zu tragen.

Begründung:

Die klagende und gefährdete Partei (im Folgenden kurz: klagende Partei) begehrte aufgrund einer Wechselbürgschaft den Zuspruch von 218.018,50 Euro sA und stützte die Zuständigkeit des angerufenen Gerichts auf die Behauptung, Wien sei nach der Wechselurkunde Zahlungsort der Wechselschuld. Die beklagte Partei und Gegnerin der gefährdeten Partei (im Folgenden kurz: Beklagter) habe einen Blankowechsel als Wechselbürge unterfertigt. Im Übrigen beantragte die klagende Partei zur Sicherung des Klageanspruchs eine einstweilige Verfügung ua durch die Erlassung eines Verbots an den Beklagten, die Herausgabe der bei einem Dritten hinterlegten Schmuckstücke zu begehren, und eines weiteren Verbots an den Dritten, diese Schmuckstücke dem Beklagten auszufolgen.

Der Beklagte erhob sowohl im Haupt- als auch im Sicherungsverfahren die Einrede der örtlichen Unzuständigkeit und wendete ein, ausschließlich in der Bundesrepublik Deutschland wohnhaft zu sein. Der Gerichtsstand des § 89 JN komme nicht zum Tragen, weil die klagende Partei den Blankowechsel eigenmächtig domiziliert habe. Nach den getroffenen Vereinbarungen dürfe die klagende Partei von der in Anspruch genommenen Wechselbürgschaft "nicht Gebrauch machen". Die Bürgschaft sei daher erloschen.

Das Erstgericht verneinte seine "örtliche Zuständigkeit" im Provisorialverfahren und wies den Sicherungsantrag zurück.

Das Rekursgericht gab dem Schmuckstücke des Beklagten betreffenden Sicherungsbegehren statt und wies das Mehrbegehren ab. Es sprach ferner aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 20.000 EUR übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei. Nach dessen Ansicht ist die Zuständigkeit für die Erlassung von Sicherungsmaßnahmen nach Art 24 EuGVÜ allein nach österreichischem Recht zu beurteilen. Als Zuständigkeitstatbestand maßgebend sei daher der § 387 Abs 1 EO. Werde ein Sicherungsbegehren schon mit der Klage verbunden, so sei es vom Prozessgericht zu erledigen. Dessen Zuständigkeit im Sicherungsverfahren setzte nur voraus, dass die Klage nicht a limine litis zurückgewiesen worden sei. Eine spätere Klagezurückweisung ändere an der einmal begründeten Zuständigkeit im Provisorialverfahren nichts mehr. Somit schließe die Erhebung einer Unzuständigkeitseinrede im Hauptverfahren die Zuständigkeit des angerufenen Gerichts im Provisorialverfahren nicht aus; es bleibe vielmehr bis zur rechtskräftigen Erledigung des Hauptverfahrens zuständig. Das Erstgericht habe die Klage bislang nicht zurückgewiesen, weshalb seine Zuständigkeit zur Entscheidung über den Sicherungsantrag an § 387 Abs 1 ZPO anzuknüpfen sei. Das angerufene Gericht sei nicht offenkundig unzuständig. Wäre "in dem der Verbindlichkeit eines Blankowechsels zugrundeliegenden Vertrag ein bestimmter Erfüllungsort vereinbart", so sei "unter Umständen auf die Ermächtigung zur Einsetzung des Domizilvermerks" zu schließen. Dann sei das Vorliegen des Gerichtsstands nach § 89 JN zu bejahen. Diesfalls könnte das angerufene Gericht auch nach Art 5 Nr. 1 EuGVÜ zuständig sein. Das Erstgericht wäre daher zuständig gewesen, über das Sicherungsbegehren meritorisch zu entscheiden. Dem Sicherungsbegehren sei teilweise stattzugeben. Der ordentliche Revisionsrekurs sei zulässig, "weil die Begründung der internationalen Zuständigkeit durch Art 24 EuGVÜ einerseits und § 387 Abs 1 EO, wenn sowohl im Provisorialverfahren als auch im Hauptverfahren die Unzuständigkeitseinrede erhoben" worden sei, "in einem Spannungsverhältnis" stünden, "dessen Lösung - über die bereits zitierte Judikatur hinaus - abzusichern wünschenswert wäre".

Der Revisionsrekurs ist zulässig, allerdings nicht wegen des Grundes, dessentwegen ihn das Rekursgericht zuließ; er ist jedoch nicht berechtigt.

1. Funktionelle Zuständigkeit des Rekursgerichts im Sicherungsverfahren

1. 1. Nach Ansicht des Obersten Gerichtshofs darf ein Gericht zweiter Instanz die Zuständigkeit zur Entscheidung über einen Sicherungsantrag nicht für sich in Anspruch nehmen, solange sie nach funktionellen Kriterien (noch) beim Erstgericht liegt. Deshalb sei eine in Überschreitung der funktionellen Zuständigkeit ergangene Entscheidung nichtig (7 Ob 287/00g; 6 Ob 2/97f). Nach dem Inhalt der Entscheidung 6 Ob 2/97f hatte das Rekursgericht (auch) einen Antrag auf Gewährung eines Prozesskostenvorschusses meritorisch erledigt, obgleich das Erstgericht über diesen Teil des Provisorialbegehrens noch nicht entschieden hatte. Die zweite Instanz habe dadurch - so der Oberste Gerichtshof - seine funktionelle Zuständigkeit überschritten, weil das Rekursgericht absolut unzuständig sei, "über Punkte" abzusprechen, "über die das Erstgericht noch nicht verhandelt und entschieden" habe. Nach dem Sachverhalt der Entscheidung 7 Ob 287/00g beantragte die klagende Partei die Erlassung einer einstweiligen Verfügung beim Berufungsgericht im Rechtsmittelverfahren gegen ein klageabweisendes Ersturteil. Das Berufungsgericht wies den Antrag zurück. Die klagende Partei entbehre eines Rechtsschutzinteresses, habe sie doch in einem Parallelverfahren aufgrund eines im Wesentlichen gleichen Sachverhalts schon eine identische einstweilige Verfügung erwirkt. Nach den daran anknüpfenden Erwägungen des Obersten Gerichtshofs ist gemäß § 387 Abs 1 EO "immer das jeweilige Prozessgericht erster Instanz für die Entscheidung über einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung zuständig". Die zweite Instanz sei somit zur Entscheidung über den Sicherungsantrag "funktionell und daher absolut unzuständig" gewesen.

1. 2. Die soeben referierte Rechtsprechung wirft im Anlassfall die - im Rechtsmittel des Beklagten nicht erörterte - Frage auf, ob die zweite Instanz den Sicherungsantrag im Einklang mit den durch die funktionelle Zuständigkeit gezogenen Grenzen meritorisch erledigen durfte, obgleich das Erstgericht diesen Antrag ohne Sachentscheidung aus formellen Gründen zurückgewiesen hatte. Diese Frage ist nicht schon auf dem Boden jener Grundsätze lösbar, die den unter 1. 1. behandelten Entscheidungen zugrunde liegen, weil es in beiden Fällen an erstgerichtlichen Entscheidungen über die erhobenen Sicherungsbegehren mangelte. Im ersten Fall erkannte das Rekursgericht über einen Teil des Sicherungsbegehrens, den das Erstgericht von der angefochtenen Sachentscheidung ausgeklammert hatte, im zweiten Fall erledigte das Berufungsgericht einen Sicherungsantrag, der bei ihm erst im Rechtsmittelverfahren gestellt worden war. Dagegen war hier eine erstgerichtliche Entscheidung über den Sicherungsantrag Gegenstand des Rechtsmittelverfahrens. Der Revisionsrekurs des Beklagten gibt daher Anlass zur Prüfung, ob der angefochtene Beschluss an einer in dritter Instanz von Amts wegen wahrzunehmenden Nichtigkeit leidet. Ein Rechtsmittel an den Obersten Gerichtshof kann somit auch dann zulässig sein, wenn schon die Tatsache seiner Erhebung die Prüfung einer durch die angefochtene Entscheidung aufgeworfenen Nichtigkeitsfrage als erhebliche Rechtsfrage erfordert.

1. 3. Einstweilige Verfügungen werden in einem summarischen Eilverfahren erlassen (Zechner, Sicherungsexekution und einstweilige Verfügung 104 mwN). Ihr Zweck ist es, einer Vereitelung der Durchsetzung eines sicherungsfähigen Anspruchs zuvorzukommen (Kodek in Angst, EO § 378 Rz 1; König, Einstweilige Verfügungen im Zivilverfahren² Rz 2/4 [zur "Sicherungsverfügung"]). Sie soll daher gewöhnlich einen bestimmten status quo bis zur Erwirkung eines vollstreckbaren Titels sichern und damit die Umsetzbarkeit des Richterspruchs in der wirtschaftlichen Realität gewährleisten (Zechner aaO 73 mwN). Diese Erwägungen bilden den gedanklichen Hintergrund für den der herrschenden Meinung entsprechenden Grundsatz, dass selbst die von einem unzuständigen (Erst-)Gericht erlassenen Sicherungsmaßnahmen nicht nichtig sind, sondern aufrecht bleiben (Kodek aaO § 387 Rz 9; König aaO Rz 3/30; Zechner aaO 205 je mwN aus der Rsp), eine Rechtsfolge, die auf § 44 Abs 3 JN gestützt wird (Kodek aaO § 387 Rz 9; König aaO Rz 3/30). Mit dieser Regelung betonte daher der Gesetzgeber den erörterten Grundsatz der Wirksamkeit der von einem unzuständigen Gericht erlassenen einstweiligen Verfügung.1. 3. Einstweilige Verfügungen werden in einem summarischen Eilverfahren erlassen (Zechner, Sicherungsexekution und einstweilige Verfügung 104 mwN). Ihr Zweck ist es, einer Vereitelung der Durchsetzung eines sicherungsfähigen Anspruchs zuvorzukommen (Kodek in Angst, EO Paragraph 378, Rz 1; König, Einstweilige Verfügungen im Zivilverfahren² Rz 2/4 [zur "Sicherungsverfügung"]). Sie soll daher gewöhnlich einen bestimmten status quo bis zur Erwirkung eines vollstreckbaren Titels sichern und damit die Umsetzbarkeit des Richterspruchs in der wirtschaftlichen Realität gewährleisten (Zechner aaO 73 mwN). Diese Erwägungen bilden den gedanklichen Hintergrund für den der herrschenden Meinung entsprechenden Grundsatz, dass selbst die von einem unzuständigen (Erst-)Gericht erlassenen Sicherungsmaßnahmen nicht nichtig sind, sondern aufrecht bleiben (Kodek aaO § 387 Rz 9; König aaO Rz 3/30; Zechner aaO 205 je mwN aus der Rsp), eine Rechtsfolge, die auf § 44 Abs 3 JN gestützt wird (KodekaaO § 387 Rz 9; König aaO Rz 3/30). Mit dieser Regelung betonte daher der Gesetzgeber den erörterten Grundsatz der Wirksamkeit der von einem unzuständigen Gericht erlassenen einstweiligen Verfügung.

1. 4. Die soeben erläuterten Verfahrensgrundsätze erfordern als Rechtsfolge, dass die funktionelle Zuständigkeit zur Entscheidung über einen Sicherungsantrag nach Erhebung eines Rekurses gegen einen Beschluss des Erstgerichts, mit dem über das Provisorialbegehren - sei es durch dessen Zurückweisung ohne Sachentscheidung aus formellen Gründen, sei es durch eine meritorische Erledigung - erkannt wurde, umfassend auf die zweite Instanz übergeht und das Rekursgericht zur meritorischen Entscheidung über den Sicherungsantrag funktionell somit auch dann zuständig wird, wenn ihn das Erstgericht - wie hier - ohne Sachentscheidung aus formellen Gründen zurückwies. Nach einem bloßen Behebungs- und Zurückverweisungsbeschluss des Rekursgerichts, obgleich dieses von der Erfüllung der Voraussetzungen zur Erlassung einer stattgebenden Sachentscheidung bereits überzeugt ist, könnte der Antragsgegner den Sicherungszweck schon häufig vereitelt haben, ehe das Erstgericht wieder in die Lage versetzt wird, über den Sicherungsantrag nunmehr (erstmals) in der Sache abzusprechen. Ist selbst die Sicherungsverfügung eines jedenfalls unzuständigen Gerichts im Interesse der Vermeidung einer Vereitelung des Sicherungszwecks wirksam, so kann die im Eilverfahren gebotene Erlassung einer solchen Verfügung durch das nach einem Rekurs rite zuständig gewordene Rechtsmittelgericht nicht bloß deshalb unwirksam sein, weil Gegenstand der Anfechtung nicht eine meritorische, sondern eine rein formale Erledigung des Sicherungsantrags ist. Somit ist aber eine Nichtigkeit des angefochtenen Beschlusses, mit dem über den Sicherungsantrag nach einem erstgerichtlichen Zurückweisungsbeschluss meritorisch abgesprochen wurde, zu verneinen.

2. Inländische Gerichtsbarkeit (internationale Zuständigkeit)

2. 1. Der erkennende Senat schrieb zuletzt in der Entscheidung 1 Ob 361/98i (= JBl 2000, 47) die bisherige Rechtsprechung fort, dass für die Bewilligung einstweiliger Verfügungen nach § 387 Abs 1 EO jenes Gericht zuständig sei, vor dem der Prozess in der Hauptsache zur Zeit des ersten Antrags anhängig sei. Dafür genüge es, dass Klage und Sicherungsantrag gleichzeitig eingebracht worden seien. Sei gemäß § 387 Abs 1 EO ein inländisches Gericht örtlich zuständig, so sei die inländische Gerichtsbarkeit zur Entscheidung über ein Sicherungsbegehren gemäß § 27a JN zu bejahen, ohne dass es noch auch auf eine "ausreichende Nahebeziehung zum Inland" im Sinne der früheren Judikatur ankomme. Daran ist festzuhalten.

2. 2. Nach dem hier anwendbaren Art 24 EuGVÜ können die im Recht eines Vertragsstaats vorgesehenen einstweiligen Maßnahmen einschließlich solcher, die auf eine Sicherung gerichtet sind, bei den Gerichten dieses Staats auch dann beantragt werden, wenn für die Entscheidung in der Hauptsache nach dem EuGVÜ das Gericht eines anderen Vertragsstaats zuständig ist. Die Zuständigkeit im Sicherungsverfahren ist daher allein nach österreichischem Recht zu beurteilen. Ist aber gemäß § 387 Abs 1 EO ein österreichisches Gericht für die Bewilligung einer einstweiligen Verfügungen örtlich zuständig, so ist damit für das Sicherungsverfahren auch die inländische Gerichtsbarkeit zu bejahen (4 Ob 95/00z). Nach der Rechtsprechung ändert sich an der für das Provisorialverfahren nach § 387 Abs 1 EO begründeten örtlichen Zuständigkeit bis zur rechtskräftigen Beendigung des Rechtsstreits nichts. Demzufolge wird die einmal begründete Zuständigkeit nicht dadurch beseitigt, dass der Prozess beim angerufenen Gericht später "nicht mehr anhängig ist" (3 Ob 357/97i). Ob also das angerufene Gericht zuständig bleibt, über den Hauptanspruch auch als Prozessgericht zu verhandeln und zu entscheiden, hat in diesem Kontext - abgesehen von der Zurückweisung der Klage a limine litis - keine Bedeutung, weil § 387 Abs 1 EO gewährleisten soll, dass Anträge auf Bewilligung einstweiliger Verfügungen ohne Rücksicht auf strittige Zuständigkeiten in der Hauptsache ohne Verzug behandelt werden (ÖBl 1995, 112). Die spätere Zurückweisung einer Klage wegen örtlicher Unzuständigkeit hat somit keinen Einfluss auf die Zuständigkeit des ursprünglich angerufenen Prozessgerichts zur Entscheidung über einen mit der Klage verbundenen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung (EFSlg 64.416).

2. 3. Der Beklagte brachte erstmals im Revisionsrekurs vor, Verbraucher zu sein, sodass das angerufene Gericht wegen seines Wohnsitzes in der Bundesrepublik Deutschland örtlich jedenfalls unzuständig sei. Dabei handelt es sich um eine unzulässige, im Rechtsmittelverfahren unbeachtliche Neuerung. Die Behauptung, seine Verbrauchereigenschaft folge bereits aus dem "Klagsvorbringen", ist unzutreffend. Im Übrigen wird im Revisionsrekurs nur der Standpunkt verfochten, "die Frage der Zuständigkeit in der Hauptsache" sei bei Beurteilung der Zuständigkeit im Provisorialverfahren "als Vorfrage vor der Entscheidung über die beantragte EV zu prüfen", müsse doch "jede andere Vorgangsweise zu sinnwidrigen Ergebnissen führen". Diese Ansicht wird durch die unter 2. 1. und 2. 2. erläuterte Rechtslage widerlegt. Der Beklagte setzt sich mit der dort referierten Rechtsprechung nicht auseinander. Er versucht somit in Wahrheit gar nicht, soweit eine gegenteilige Ansicht zu begründen. Das vom Rekursgericht angesprochene "Spannungsverhältnis", dessentwegen es den ordentlichen Revisionsrekurs zuließ, ist nicht erkennbar. Soll der § 387 Abs 1 EO - wie bereits ausgeführt - gewährleisten, dass Anträge auf Bewilligung einstweiliger Verfügungen ohne Rücksicht auf strittige Zuständigkeiten in der Hauptsache ohne Verzug behandelt werden, so erfordert allein der Umstand, dass der Beklagte sowohl im Provisorial- als auch im Hauptverfahren die Einrede der örtlichen Unzuständigkeit erhob, keine Differenzierung der erörterten Rechtsprechung. Zu ergänzen bleibt, dass sich die Frage, ob der Gerichtsstand des § 387 Abs 1 EO durch die Klageeinbringung bei einem österreichischen Gericht allenfalls rechtsmissbräuchlich in Anspruch genommen wurde, im Anlassfall (noch) nicht stellt. Dem Revisionsrekurs ist somit nicht Folge zu geben.

3. Die Kostenentscheidung stützt sich auf §§ 41, 50 Abs 1 ZPO iVm §§ 78, 393 Abs 1, 402 Abs 4 EO. Dem Beklagten fallen die Kosten seines erfolglosen Rechtsmittels selbst zur Last. Dagegen hat die klagende Partei die Kosten ihrer Revisionsrekursbeantwortung - unbeschadet eines Ersatzanspruchs nach Durchsetzung des Hauptanspruchs - vorläufig selbst zu tragen.