TE OGH 2002/8/13 11Os83/02

Der Oberste Gerichtshof hat am 13. August 2002 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Kuch als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Ebner, Dr. Habl, Dr. Zehetner und Dr. Danek als weitere Richter in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Traar als Schriftführer, in der Strafsache gegen Herbert F***** und Anneliese F***** wegen des Verbrechens des gewerbsmäßigen Diebstahls nach §§ 127, 130 erster Fall StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung der Angeklagten sowie über die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichtes St. Pölten als Schöffengericht vom 21. Februar 2002, GZ 20 Hv 1120/01x-30, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den BeschlussDer Oberste Gerichtshof hat am 13. August 2002 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Kuch als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Ebner, Dr. Habl, Dr. Zehetner und Dr. Danek als weitere Richter in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Traar als Schriftführer, in der Strafsache gegen Herbert F***** und Anneliese F***** wegen des Verbrechens des gewerbsmäßigen Diebstahls nach Paragraphen 127,, 130 erster Fall StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung der Angeklagten sowie über die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichtes St. Pölten als Schöffengericht vom 21. Februar 2002, GZ 20 Hv 1120/01x-30, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Der Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Herbert F***** wird teilweise Folge gegeben, das angefochtene Urteil, welches im Übrigen unberührt bleibt, in dem diesen Angeklagten betreffenden Ausspruch der gewerbsmäßigen Begehungsweise und der Unterstellung dieses Verhaltens unter die qualifizierende Bestimmung des § 130 erster Fall StGB, demgemäß auch im Strafausspruch, aufgehoben und die Strafsache zur neuen Verhandlung und Entscheidung im Umfang der Aufhebung an das Erstgericht zurückverwiesen.Der Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Herbert F***** wird teilweise Folge gegeben, das angefochtene Urteil, welches im Übrigen unberührt bleibt, in dem diesen Angeklagten betreffenden Ausspruch der gewerbsmäßigen Begehungsweise und der Unterstellung dieses Verhaltens unter die qualifizierende Bestimmung des Paragraph 130, erster Fall StGB, demgemäß auch im Strafausspruch, aufgehoben und die Strafsache zur neuen Verhandlung und Entscheidung im Umfang der Aufhebung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Im Übrigen werden die Nichtigkeitsbeschwerde dieses Angeklagten und jene der Angeklagten Anneliese F***** zurückgewiesen. Mit ihren Berufungen gegen den Herbert F***** betreffenden Strafausspruch werden der Angeklagte und die Staatsanwaltschaft auf diese Entscheidung verwiesen.

Zur Entscheidung über die Anneliese F***** betreffenden Berufungen werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet. Die Angeklagten haben auch die Kosten des (bisherigen) Rechtsmittelverfahrens zu tragen.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurden Herbert und Anneliese F***** des Verbrechens des gewerbsmäßig begangenen Diebstahls nach §§ 127, 130 erster Fall StGB - Herbert F***** als Beitragstäter nach § 12 dritter Fall StGB - schuldig erkannt.Mit dem angefochtenen Urteil wurden Herbert und Anneliese F***** des Verbrechens des gewerbsmäßig begangenen Diebstahls nach Paragraphen 127,, 130 erster Fall StGB - Herbert F***** als Beitragstäter nach Paragraph 12, dritter Fall StGB - schuldig erkannt.

Darnach haben die beiden Angeklagten am 25. April 2001 in Oberndorf/Melk dieses Verbrechen dadurch begangen, dass

A) Anneliese F***** eine fremde bewegliche Sache, nämlich einen Ring

im Wert von 2.500,- S (= 181,68 EUR) dem Rupert S***** mit unrechtmäßigem Bereicherungsvorsatz weggenommen und

B) Herbert F***** zur Ausführung dieser Tat durch ihre Mitplanung,

Chauffieren der Anneliese F***** zum Tatort und Vorpasshalten während der Tat beigetragen hat,

wobei die Angeklagten den Diebstahl gewerbsmäßig begingen.

Diesen Schuldspruch bekämpfen die Angeklagten mit einer gemeinsam ausgeführten, auf die Gründe der Z 5, 5a und 10 des § 281 Abs 1 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde, welcher aber - in Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur und aus den darin aufgezeigten Gründen - nur in Ansehung des Herbert F***** teilweise Berechtigung zukommt.Diesen Schuldspruch bekämpfen die Angeklagten mit einer gemeinsam ausgeführten, auf die Gründe der Ziffer 5,, 5a und 10 des Paragraph 281, Absatz eins, StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde, welcher aber - in Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur und aus den darin aufgezeigten Gründen - nur in Ansehung des Herbert F***** teilweise Berechtigung zukommt.

Mit den in der Tatsachenrüge (Z 5a) auf eigenen Beweiswerterwägungen beruhenden Spekulationen, wonach Rupert S***** den verfahrensgegenständlichen Ehering möglicherweise verlegt beziehungsweise verloren und gar nicht in der Küche aufbewahrt habe, werden keine erheblichen Bedenken gegen die logisch und empirisch einwandfrei begründete Täterschaft der Angeklagten aufgezeigt. Gleiches gilt für den Umstand, dass die Diebsbeute weder im WC noch bei der Durchsuchung der Angeklagten durch die ermittelnden Gendarmeriebeamten gefunden werden konnten sowie für die Überlegung, dass Anneliese F*****, hätte sie den Ring gestohlen, "sicherlich die Sparbücher und den Schmuck ebenfalls an sich genommen hätte". Mit den Bedenken (Z 5) gegen die Zuverlässigkeit der Depositionen des Zeugen Rupert S***** über den Aufbewahrungsort des Ringes wird lediglich die Beweiswürdigung der Tatrichter nach Art einer im kollegialgerichtlichen Verfahren unzulässigen Schuldberufung kritisiert, während der - für die rechtliche Beurteilung nicht relevante - Wert des gestohlenen Ringes durch die für glaubwürdig erachteten Angaben des genannten Zeugen hinreichend begründet wurde (US 5).Mit den in der Tatsachenrüge (Ziffer 5 a,) auf eigenen Beweiswerterwägungen beruhenden Spekulationen, wonach Rupert S***** den verfahrensgegenständlichen Ehering möglicherweise verlegt beziehungsweise verloren und gar nicht in der Küche aufbewahrt habe, werden keine erheblichen Bedenken gegen die logisch und empirisch einwandfrei begründete Täterschaft der Angeklagten aufgezeigt. Gleiches gilt für den Umstand, dass die Diebsbeute weder im WC noch bei der Durchsuchung der Angeklagten durch die ermittelnden Gendarmeriebeamten gefunden werden konnten sowie für die Überlegung, dass Anneliese F*****, hätte sie den Ring gestohlen, "sicherlich die Sparbücher und den Schmuck ebenfalls an sich genommen hätte". Mit den Bedenken (Ziffer 5,) gegen die Zuverlässigkeit der Depositionen des Zeugen Rupert S***** über den Aufbewahrungsort des Ringes wird lediglich die Beweiswürdigung der Tatrichter nach Art einer im kollegialgerichtlichen Verfahren unzulässigen Schuldberufung kritisiert, während der - für die rechtliche Beurteilung nicht relevante - Wert des gestohlenen Ringes durch die für glaubwürdig erachteten Angaben des genannten Zeugen hinreichend begründet wurde (US 5).

Dass die zur Tatzeit beschäftigungslose Angeklagte Anneliese F***** von Anbeginn mit gewerbsmäßiger Tendenz handelte, konnte das Schöffengericht durch den Hinweis auf die einschlägigen Vorstrafen und der gleichartigen Ausführung der ihnen zugrundeliegenden Tathandlungen (Einschleichen in leer stehende Objekte) formell mängelfrei begründen (US 7 ff).

Mit seiner Behauptung, die Feststellung seiner Kenntnis von der geförderten Tat sei unbegründet geblieben übergeht der Angeklagte Herbert F***** schließlich die dazu ausführlichen und nachvollziehbaren Urteilserwägungen (US 8 ff) und bringt damit den relevierten Nichtigkeitsgrund nicht zur gesetzesgemäßigen Darstellung.

Auch die eine Tatbeurteilung nur wegen einfachen Diebstahls nach § 127 StGB anstrebende Subsumtionsrüge (Z 10) der Angeklagten Anneliese F***** verfehlt eine prozessordnungsgemäße Ausführung, weil sie nicht an den die Gewerbsmäßigkeit betreffenden Konstatierungen (US 8 unten, 9 oben und 10) festhält (Mayerhofer StPO4 § 281 E 26, 20 und Z 10 E 9, 9a).Auch die eine Tatbeurteilung nur wegen einfachen Diebstahls nach Paragraph 127, StGB anstrebende Subsumtionsrüge (Ziffer 10,) der Angeklagten Anneliese F***** verfehlt eine prozessordnungsgemäße Ausführung, weil sie nicht an den die Gewerbsmäßigkeit betreffenden Konstatierungen (US 8 unten, 9 oben und 10) festhält (Mayerhofer StPO4 Paragraph 281, E 26, 20 und Ziffer 10, E 9, 9a).

Soweit hingegen der Angeklagte Herbert F***** in der Subsumtionsrüge Feststellungsmängel zur Annahme der ihm angelasteten gewerbsmäßigen Begehungsweise moniert, ist er im Recht:

Gewerbsmäßig begeht eine strafbare Handlung, wer sie in der Absicht vornimmt, sich selbst durch ihre wiederkehrende Begehung eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen. Fremdnützigkeit, also das Abzielen auf die fortlaufende Einnahme eines anderen, genügt dafür ebenso wenig wie die bloße Kenntnis davon, dass ein Beteiligter gewerbsmäßig handelt, weil Gewerbsmäßigkeit immer nur denjenigen belastet, in dessen Person dieses Merkmal vorliegt (Jerabek in WK2 § 70 StGB Rz 14). Obwohl insbesondere die bereits mehrfach praktizierte Vorgangsweise und die einschlägigen Vorverurteilungen des Beschwerdeführers, der zur Tatzeit nur einen Pensionsvorschuss in Höhe von 508,21 EUR monatlich bezog, ungeachtet des verfahrensaktuellen einmaligen Tatbeitrages ein Handeln mit der beschriebenen Absicht durchaus indizierten, lässt das angefochtene Urteil jedwede Feststellung zum gewerbsmäßigen Handeln dieses Angeklagten vermissen.Gewerbsmäßig begeht eine strafbare Handlung, wer sie in der Absicht vornimmt, sich selbst durch ihre wiederkehrende Begehung eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen. Fremdnützigkeit, also das Abzielen auf die fortlaufende Einnahme eines anderen, genügt dafür ebenso wenig wie die bloße Kenntnis davon, dass ein Beteiligter gewerbsmäßig handelt, weil Gewerbsmäßigkeit immer nur denjenigen belastet, in dessen Person dieses Merkmal vorliegt (Jerabek in WK2 Paragraph 70, StGB Rz 14). Obwohl insbesondere die bereits mehrfach praktizierte Vorgangsweise und die einschlägigen Vorverurteilungen des Beschwerdeführers, der zur Tatzeit nur einen Pensionsvorschuss in Höhe von 508,21 EUR monatlich bezog, ungeachtet des verfahrensaktuellen einmaligen Tatbeitrages ein Handeln mit der beschriebenen Absicht durchaus indizierten, lässt das angefochtene Urteil jedwede Feststellung zum gewerbsmäßigen Handeln dieses Angeklagten vermissen.

Demnach war bereits in nichtöffentlicher Sitzung der Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Herbert F***** im aufgezeigten Umfang Folge zu geben und insoweit eine Verfahrenserneuerung anzuordnen (§ 285e StPO), im Übrigen aber seine Nichtigkeitsbeschwerde und die der Angeklagten Anneliese F***** teils als nicht gesetzesgemäß ausgeführt, teils als offenbar unbegründet zurückzuweisen (§§ 285d Abs 1 Z 1, 2 iVm 285a Z 2 StPO). Demgemäß waren der Angeklagte Herbert F***** und die Staatsanwaltschaft mit ihren den Strafausspruch des Genannten betreffenden Berufungen auf die kassatorische Entscheidung zu verweisen, während über die gegen den Strafausspruch der Anneliese F***** erhobenen Berufungen das Oberlandesgericht Wien zu erkennen haben wird (§ 285i StPO). Abschließend sei angemerkt, dass die Anrechnung einer Vorhaft auf die mit Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Graz vom 17. September 1993 über den Angeklagten Herbert F***** verhängte, aber bedingt nachgesehene Freiheitsstrafe (Punkt 1 der Strafregisterauskunft S 161) nicht als rückfallsbegründend iSd § 39 StGB gewertet werden kann (13 Os 56/01 = JE 3056) und demgemäß entgegen der Auffassung der Staatsanwaltschaft (S 167 oben) die Zuständigkeit des Schöffengerichtes (§ 8 Abs 3 StPO) nicht zu bewirken vermag. Aus diesem Grunde wäre nach Rechtskraft des gegen Anneliese F***** ergangenen Urteils der Einzelrichter des Landesgerichtes für Strafsachen Graz für die weitere Verfahrensführung zuständig. Die Kostenentscheidung ist in § 390a Abs 1 StPO begründet.Demnach war bereits in nichtöffentlicher Sitzung der Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Herbert F***** im aufgezeigten Umfang Folge zu geben und insoweit eine Verfahrenserneuerung anzuordnen (Paragraph 285 e, StPO), im Übrigen aber seine Nichtigkeitsbeschwerde und die der Angeklagten Anneliese F***** teils als nicht gesetzesgemäß ausgeführt, teils als offenbar unbegründet zurückzuweisen (Paragraphen 285 d, Absatz eins, Ziffer eins,, 2 in Verbindung mit 285a Ziffer 2, StPO). Demgemäß waren der Angeklagte Herbert F***** und die Staatsanwaltschaft mit ihren den Strafausspruch des Genannten betreffenden Berufungen auf die kassatorische Entscheidung zu verweisen, während über die gegen den Strafausspruch der Anneliese F***** erhobenen Berufungen das Oberlandesgericht Wien zu erkennen haben wird (Paragraph 285 i, StPO). Abschließend sei angemerkt, dass die Anrechnung einer Vorhaft auf die mit Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Graz vom 17. September 1993 über den Angeklagten Herbert F***** verhängte, aber bedingt nachgesehene Freiheitsstrafe (Punkt 1 der Strafregisterauskunft S 161) nicht als rückfallsbegründend iSd Paragraph 39, StGB gewertet werden kann (13 Os 56/01 = JE 3056) und demgemäß entgegen der Auffassung der Staatsanwaltschaft (S 167 oben) die Zuständigkeit des Schöffengerichtes (Paragraph 8, Absatz 3, StPO) nicht zu bewirken vermag. Aus diesem Grunde wäre nach Rechtskraft des gegen Anneliese F***** ergangenen Urteils der Einzelrichter des Landesgerichtes für Strafsachen Graz für die weitere Verfahrensführung zuständig. Die Kostenentscheidung ist in Paragraph 390 a, Absatz eins, StPO begründet.