TE OGH 2002/8/13 11Os84/02

Der Oberste Gerichtshof hat am 13. August 2002 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Kuch als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Ebner, Dr. Habl, Dr. Zehetner und Dr. Danek als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Traar als Schriftführer, in der Strafsache gegen Zoltan K***** wegen des Verbrechens der versuchten Vergewaltigung nach §§ 15, 201 Abs 2 StGB und einer weiteren strafbaren Handlung über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 4. April 2002, GZ 024 Hv 28/02i-23, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den BeschlussDer Oberste Gerichtshof hat am 13. August 2002 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Kuch als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Ebner, Dr. Habl, Dr. Zehetner und Dr. Danek als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Traar als Schriftführer, in der Strafsache gegen Zoltan K***** wegen des Verbrechens der versuchten Vergewaltigung nach Paragraphen 15,, 201 Absatz 2, StGB und einer weiteren strafbaren Handlung über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 4. April 2002, GZ 024 Hv 28/02i-23, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.

Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahren zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Zoltan K***** des Verbrechens der versuchten Vergewaltigung nach §§ 15, 201 Abs 2 StGB (A) und des Vergehens der Körperverletzung nach § 83 Abs 1 StGB (B) schuldig erkannt.Mit dem angefochtenen Urteil wurde Zoltan K***** des Verbrechens der versuchten Vergewaltigung nach Paragraphen 15,, 201 Absatz 2, StGB (A) und des Vergehens der Körperverletzung nach Paragraph 83, Absatz eins, StGB (B) schuldig erkannt.

Danach hat er in Wien

A) am 3. Februar 2002 außer dem Fall des § 201 Abs 1 StGB SabineA) am 3. Februar 2002 außer dem Fall des Paragraph 201, Absatz eins, StGB Sabine

R***** dadurch, dass er sie zu Boden warf, festhielt, würgte, ihr Haare ausriss, ihr Ohrfeigen versetzte, ihren Kopf auf den Boden schlug, versuchte ihren Kiefer aufzupressen, um einen Oralverkehr an ihr vorzunehmen, schlussendlich dabei onanierte und auf ihr Gesicht ejakulierte, die Genannte mit Gewalt zur Duldung einer den Beischlaf gleichzusetzenden geschlechtlichen Handlung zu nötigen versucht;

B) am 31. Oktober 2001 Sabine R***** durch Versetzen von

Faustschlägen und Fußtritten gegen ihren Rücken und gegen ihren Kopf vorsätzlich am Körper verletzt, nämlich ihr eine Platzwunde oberhalb des linken Auges sowie einen Bruch des Nasenbeines ohne Verschiebung der Bruchstücke zugefügt.

Gegen dieses Urteil richtet sich die auf § 281 Abs 1 Z 4, 5 und 10 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten; sie ist nicht im Recht.Gegen dieses Urteil richtet sich die auf Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 4,, 5 und 10 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten; sie ist nicht im Recht.

Die Verfahrensrüge (Z 4) moniert die Abweisung der in der Hauptverhandlung gestellten Beweisanträge. Durch sie sollte erwiesen werden, dass die Zeugin Sabine R***** regelmäßig schwere alkoholische Getränke einkauft und zu sich nimmt, dadurch regelmäßig alkoholisiert ist, dabei stürzt und sich selbst Verletzungen zuzieht, einen liederlichen Lebenswandel führt, weshalb ihr die Obsorge für das eigene Kind abgenommen wurde, an psychischen Störungen leidet und der Angeklagte aufgrund eines Fußleidens nicht in der Lage ist, die von der Zeugin behaupteten Verletzungen mit seinen Füßen herbeizuführen. Weder für die Schuldfrage noch den anzuwendenden Strafsatz ist von Bedeutung, ob die Zeugin R***** Alkohol konsumiert, gelegentlich betrunken ist, in diesem Zustand stürzt und sich dabei Verletzungen zuzieht, weil keine Anhaltspunkte dafür vorliegen und in keinem Antrag behauptet wurde, die vom Schuldspruch B umfassten Verletzungen seien durch Stürze entstanden. Der Angeklagte hat sich zu diesem Vorfall nämlich damit verantwortet, seine damalige Lebensgefährtin sei - ebenso wie er - von "Jugoslawen" geschlagen worden (S 279). Auch für die Beurteilung der dem Schuldspruch A zugrunde liegenden Tat ist nicht von Relevanz, ob die Zeugin hiebei leicht verletzt wurde, weil leichte, durch die Gewaltanwendung verursachte Verletzungen des Opfers eines Verbrechens der Vergewaltigung dem Täter nicht gesondert als Vergehen der Körperverletzung nach § 83 StGB anzulasten sind (Leukauf/Steininger Komm3 § 201 RN 33). Die Ladung und Vernehmung der Zeugen "Michael", "Otto", und "Iwi", des Geschäftsführers einer Zielpunktfiliale, der Referentin des zuständigen Bezirksjugendamtes, der Nachbarin der Zeugin R***** sowie der Schwester und der Mutter des Angeklagten, ferner die Beischaffung einer Krankengeschichte aus dem AKH Wien und des Pflegschaftsaktes betreffend das Kind der Zeugin R***** wurde daher durch das Schöffengericht zu Recht abgelehnt.Die Verfahrensrüge (Ziffer 4,) moniert die Abweisung der in der Hauptverhandlung gestellten Beweisanträge. Durch sie sollte erwiesen werden, dass die Zeugin Sabine R***** regelmäßig schwere alkoholische Getränke einkauft und zu sich nimmt, dadurch regelmäßig alkoholisiert ist, dabei stürzt und sich selbst Verletzungen zuzieht, einen liederlichen Lebenswandel führt, weshalb ihr die Obsorge für das eigene Kind abgenommen wurde, an psychischen Störungen leidet und der Angeklagte aufgrund eines Fußleidens nicht in der Lage ist, die von der Zeugin behaupteten Verletzungen mit seinen Füßen herbeizuführen. Weder für die Schuldfrage noch den anzuwendenden Strafsatz ist von Bedeutung, ob die Zeugin R***** Alkohol konsumiert, gelegentlich betrunken ist, in diesem Zustand stürzt und sich dabei Verletzungen zuzieht, weil keine Anhaltspunkte dafür vorliegen und in keinem Antrag behauptet wurde, die vom Schuldspruch B umfassten Verletzungen seien durch Stürze entstanden. Der Angeklagte hat sich zu diesem Vorfall nämlich damit verantwortet, seine damalige Lebensgefährtin sei - ebenso wie er - von "Jugoslawen" geschlagen worden (S 279). Auch für die Beurteilung der dem Schuldspruch A zugrunde liegenden Tat ist nicht von Relevanz, ob die Zeugin hiebei leicht verletzt wurde, weil leichte, durch die Gewaltanwendung verursachte Verletzungen des Opfers eines Verbrechens der Vergewaltigung dem Täter nicht gesondert als Vergehen der Körperverletzung nach Paragraph 83, StGB anzulasten sind (Leukauf/Steininger Komm3 Paragraph 201, RN 33). Die Ladung und Vernehmung der Zeugen "Michael", "Otto", und "Iwi", des Geschäftsführers einer Zielpunktfiliale, der Referentin des zuständigen Bezirksjugendamtes, der Nachbarin der Zeugin R***** sowie der Schwester und der Mutter des Angeklagten, ferner die Beischaffung einer Krankengeschichte aus dem AKH Wien und des Pflegschaftsaktes betreffend das Kind der Zeugin R***** wurde daher durch das Schöffengericht zu Recht abgelehnt.

Alexander R***** sollte zum Beweis dafür vernommen werden, dass Sabine R***** ihn öfters angelogen, bedroht sowie am Körper verletzt hat und ihr das Sorgerecht über ihr Kind deswegen entzogen wurde, weil sie dieses geschlagen hatte.

Die im Antrag unterstellte Lügenhaftigkeit ist ein auf der Grundlage faktischer Gegebenheiten erschließbare Charaktereigenschaft, die der unmittelbaren Wahrnehmung entzogen ist. Der Antrag hätte daher darzutun gehabt, welche konkreten Umstände durch den Zeugen bezüglich der behaupteten Lügen dargestellt werden sollte (Mayerhofer StPO4 § 281 Z 4 E 112). Die übrigen Beweisthemen sind für die Entscheidung der vorliegenden Strafsache nicht wesentlich.Die im Antrag unterstellte Lügenhaftigkeit ist ein auf der Grundlage faktischer Gegebenheiten erschließbare Charaktereigenschaft, die der unmittelbaren Wahrnehmung entzogen ist. Der Antrag hätte daher darzutun gehabt, welche konkreten Umstände durch den Zeugen bezüglich der behaupteten Lügen dargestellt werden sollte (Mayerhofer StPO4 Paragraph 281, Ziffer 4, E 112). Die übrigen Beweisthemen sind für die Entscheidung der vorliegenden Strafsache nicht wesentlich.

Ebenso bedurfte die Frage der Eifersucht mangels Erheblichkeit für die rechtliche Beurteilung der gegenständlichen Taten keiner Beweisführung durch Vernehmung der Zeugen Elisabeth K***** und der Beischaffung eines Strafaktes.

Die Ladung und Vernehmung des Gerichtsmediziners Oberarzt Dr. Stellwag wurde zum Beweis dafür beantragt, dass der Angeklagte aufgrund einer Verletzung und Bewegungseinschränkung seiner Beine nicht auf eine Person so treten kann, wie es von der Zeugin R***** in der Hauptverhandlung angegeben wurde.

Der Beschwerdeführer übergeht einerseits zunächst, dass ihm auch das Versetzen von Faustschlägen angelastet wurde, und andererseits die vom Erstgericht in der Hauptverhandlung festgestellte Tatsache, wonach der Angeklagte einen durchaus beweglichen und unbehinderten Eindruck machte (S 299). Bei dieser Sachlage hätte es der Angabe jener Umstände bedurft, die das von Antragsteller behauptete Ergebnis der Beweisaufnahme erwarten lassen (Mayerhofer StPO4 § 281 Z 4 E 19). Letztlich wurde vom Nichtigkeitsbewerber auch beantragt, die Krankengeschichte der Zeugin R***** vom psychiatrischen Krankenhaus Baumgartner Höhe beizuschaffen und diese durch einen psychiatrischen Sachverständigen begutachten zu lassen; dies zum Beweis dafür, dass die Zeugin selbst Erlebtes aufgrund ihrer psychischen Störung nicht objektiv wiedergeben kann.Der Beschwerdeführer übergeht einerseits zunächst, dass ihm auch das Versetzen von Faustschlägen angelastet wurde, und andererseits die vom Erstgericht in der Hauptverhandlung festgestellte Tatsache, wonach der Angeklagte einen durchaus beweglichen und unbehinderten Eindruck machte (S 299). Bei dieser Sachlage hätte es der Angabe jener Umstände bedurft, die das von Antragsteller behauptete Ergebnis der Beweisaufnahme erwarten lassen (Mayerhofer StPO4 Paragraph 281, Ziffer 4, E 19). Letztlich wurde vom Nichtigkeitsbewerber auch beantragt, die Krankengeschichte der Zeugin R***** vom psychiatrischen Krankenhaus Baumgartner Höhe beizuschaffen und diese durch einen psychiatrischen Sachverständigen begutachten zu lassen; dies zum Beweis dafür, dass die Zeugin selbst Erlebtes aufgrund ihrer psychischen Störung nicht objektiv wiedergeben kann.

Eine derartige Expertise hat aber zur Voraussetzung, dass objektive Momente die geistige Gesundheit und damit die Fähigkeit der Zeugin, Wahrnehmungen zu machen und gedächnisgetreu wiederzugeben, in Frage stellen. Solche Zweifel müssen ganz erheblich sein, und somit ihrem Gewicht und ihrer Art nach den in § 11 StGB erfassten Geistesstörungen gleichkommen; bloße Charakteranomalien stellen im Normalfall keine derart gewichtigen Störungen dar (vgl Mayerhofer StPO4 § 150 E 44).Eine derartige Expertise hat aber zur Voraussetzung, dass objektive Momente die geistige Gesundheit und damit die Fähigkeit der Zeugin, Wahrnehmungen zu machen und gedächnisgetreu wiederzugeben, in Frage stellen. Solche Zweifel müssen ganz erheblich sein, und somit ihrem Gewicht und ihrer Art nach den in Paragraph 11, StGB erfassten Geistesstörungen gleichkommen; bloße Charakteranomalien stellen im Normalfall keine derart gewichtigen Störungen dar vergleiche Mayerhofer StPO4 Paragraph 150, E 44).

Konkrete Tatsachen, die hier Zweifel in der angeführten Intensität erzeugen könnten, wurden weder aufgezeigt noch ergeben sich solche aus dem Beweisverfahren. Die Antragstellung läuft daher im Ergebnis auf einen Erkundungsbeweis hinaus.

Durch die Ablehnung der beantragten Beweise wurden daher von den Tatrichtern im Ergebnis weder Gesetze noch Grundsätze des Verfahrens hintangesetzt oder unrichtig angewendet noch sonst Verteidungsrechte beeinträchtig.

Auch die Mängelrüge (Z 5) geht fehlt.Auch die Mängelrüge (Ziffer 5,) geht fehlt.

Die im Aktenvermerk vom 6. Februar 2002 (S 1c) wiedergegebene Tatsache, Sabine R***** hätte am 3. Februar 2002 geringe Mengen Alkohol konsumiert, betrifft keinen entscheidungswesentlichen Umstand; von den erhebenden Polizeibeamten wurde eine schwere Alkoholisierung nicht festgestellt, sondern sogar bestätigt, dass die Zeugin "fast normal geredet" hat und sich auch normal ausdrücken konnte. Dieses Beweismittel bedurfte daher keiner besonderen Erörterung im Urteil.

Ebenso war - als im konkreten Fall nicht entscheidende Tatsache - die Dauer des Vorfalles am 3. Februar 2002 vom Schöffensenat nicht näher in der Begründung zu erörtern.

Wie bereits zur Verfahrensrüge ausgeführt, sind leichte Körperverletzungen, welche durch Gewalthandlungen bei einem Verbrechen der Vergewaltigung herbeigeführt werden, nicht gesondert strafbar. In der Urteilsbegründung bedurfte es daher keiner Aufspaltung in Gewalthandlungen, welche Verletzungsfolgen nach sich zogen und solche ohne Folgen.

In der Subsumtionsrüge (Z 10) behauptet der Beschwerdeführer, dass die ihm vorgeworfene Tathandlung lediglich als geschlechtliche Nötigung nach dem § 202 Abs 2 (gemeint offenbar Abs 1) StGB zu subsumieren gewesen wäre, weil der Angeklagte den Versuch eines Oralverkehrs abgebrochen habe. Inhaltlich bringt er damit einen strafbefreienden Rücktritt vom Verbrechen des § 201 Abs 2 StGB mit anschließender Tatbestandsverwirklichung nach § 202 Abs 1 StGB vor, übergeht aber in diesem Zusammenhang die Urteilskonstatierungen, wonach die vom Angeklagten angestrebte Durchführung eines Oralverkehrs am Widerstand der Zeuging scheiterte (US 5), sodass ein fehlgeschlagener Versuch vorlag, bei dem ein Rücktritt gemäß § 16 StGB weder nach Abs 1 noch nach Abs 2 leg.cit. möglich ist (vgl Kienapfel/Höpfel AT9 Z 23 Rz 21). Mangels Festhaltens am gesamten Urteilsinhalt führt der Beschwerdeführer somit die Subsumtionsrüge nicht prozessordnungsgemäß aus.In der Subsumtionsrüge (Ziffer 10,) behauptet der Beschwerdeführer, dass die ihm vorgeworfene Tathandlung lediglich als geschlechtliche Nötigung nach dem Paragraph 202, Absatz 2, (gemeint offenbar Absatz eins,) StGB zu subsumieren gewesen wäre, weil der Angeklagte den Versuch eines Oralverkehrs abgebrochen habe. Inhaltlich bringt er damit einen strafbefreienden Rücktritt vom Verbrechen des Paragraph 201, Absatz 2, StGB mit anschließender Tatbestandsverwirklichung nach Paragraph 202, Absatz eins, StGB vor, übergeht aber in diesem Zusammenhang die Urteilskonstatierungen, wonach die vom Angeklagten angestrebte Durchführung eines Oralverkehrs am Widerstand der Zeuging scheiterte (US 5), sodass ein fehlgeschlagener Versuch vorlag, bei dem ein Rücktritt gemäß Paragraph 16, StGB weder nach Absatz eins, noch nach Absatz 2, leg.cit. möglich ist vergleiche Kienapfel/Höpfel AT9 Ziffer 23, Rz 21). Mangels Festhaltens am gesamten Urteilsinhalt führt der Beschwerdeführer somit die Subsumtionsrüge nicht prozessordnungsgemäß aus.

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher teils als unbegründet, teils als nicht dem Gesetz gemäß ausgeführt in nichtöffentlicher Sitzung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 Z 1 und 2 iVm § 285a Z 2 StPO). Daraus folgt, dass zur Entscheidung über die Berufung der Gerichtshof zweiter Instanz zuständig ist (§ 285i StPO).Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher teils als unbegründet, teils als nicht dem Gesetz gemäß ausgeführt in nichtöffentlicher Sitzung sofort zurückzuweisen (Paragraph 285 d, Absatz eins, Ziffer eins und 2 in Verbindung mit Paragraph 285 a, Ziffer 2, StPO). Daraus folgt, dass zur Entscheidung über die Berufung der Gerichtshof zweiter Instanz zuständig ist (Paragraph 285 i, StPO).

Die Kostenentscheidung stützt sich auf § 390a StPO.Die Kostenentscheidung stützt sich auf Paragraph 390 a, StPO.