TE OGH 2002/8/21 13Os89/02

Der Oberste Gerichtshof hat am 21. August 2002 durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Brustbauer als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Rouschal, Dr. Schmucker, Dr. Habl und Dr. Ratz als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Teffer als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Michael S***** wegen Verbrechens des sexuellen Missbrauchs von Unmündigen nach § 207 Abs 1 StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil Landesgerichtes Feldkirch als Schöffengericht vom 18. April 2002, GZ 41 Hv 2/02m-10, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den BeschlussDer Oberste Gerichtshof hat am 21. August 2002 durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Brustbauer als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Rouschal, Dr. Schmucker, Dr. Habl und Dr. Ratz als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Teffer als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Michael S***** wegen Verbrechens des sexuellen Missbrauchs von Unmündigen nach Paragraph 207, Absatz eins, StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil Landesgerichtes Feldkirch als Schöffengericht vom 18. April 2002, GZ 41 Hv 2/02m-10, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Innsbruck zugeleitet.

Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Michael S***** wurde „des" Verbrechens des sexuellen Missbrauchs von Unmündigen nach § 207 Abs 1 StGB schuldig erkannt.Michael S***** wurde „des" Verbrechens des sexuellen Missbrauchs von Unmündigen nach Paragraph 207, Absatz eins, StGB schuldig erkannt.

Danach hat er von Sommer 2000 bis 30. Dezember 2001 in H***** wiederholt die am 30. November 1991 geborene Marina P***** am Geschlechtsteil betastet wie auch sein erigiertes Glied von ihr in die Hand nehmen und reiben lassen, also außer dem Fall des § 206 StGB eine geschlechtliche Handlung an einer unmündigen Person vorgenommen und von ihr vornehmen lassen.Danach hat er von Sommer 2000 bis 30. Dezember 2001 in H***** wiederholt die am 30. November 1991 geborene Marina P***** am Geschlechtsteil betastet wie auch sein erigiertes Glied von ihr in die Hand nehmen und reiben lassen, also außer dem Fall des Paragraph 206, StGB eine geschlechtliche Handlung an einer unmündigen Person vorgenommen und von ihr vornehmen lassen.

Die aus § 281 Abs 1 Z 5 StPO ergriffene Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten kritisiert mit der Feststellung, wonach dieser „sein erigiertes Glied von P***** in die Hand nehmen und reiben" ließ, keine entscheidende Tatsache.Die aus Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 5, StPO ergriffene Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten kritisiert mit der Feststellung, wonach dieser „sein erigiertes Glied von P***** in die Hand nehmen und reiben" ließ, keine entscheidende Tatsache.

Bei genauer Betrachtung des Ersturteils wurde der Angeklagte nämlich einer unbestimmten Anzahl gleichartiger, jeweils dem § 207 Abs 1 StGB subsumierter Taten schuldig erkannt (sog gleichartige Verbrechensmenge; vgl Ratz, WK-StPO § 281 Rz 291 f), ohne dass auch nur einer der Schuldsprüche allein auf der zweiten Variante dieses alternativen Mischtatbestandes gründet.Bei genauer Betrachtung des Ersturteils wurde der Angeklagte nämlich einer unbestimmten Anzahl gleichartiger, jeweils dem Paragraph 207, Absatz eins, StGB subsumierter Taten schuldig erkannt (sog gleichartige Verbrechensmenge; vergleiche Ratz, WK-StPO Paragraph 281, Rz 291 f), ohne dass auch nur einer der Schuldsprüche allein auf der zweiten Variante dieses alternativen Mischtatbestandes gründet.

So gesehen würde der Wegfall der bemängelten Feststellung weder einen Schuldspruch noch die Subsumtion einer begangenen Tat in Frage stellen (aaO Rz 21 f, 33, 573 f).

Die Zurückweisung der Nichtigkeitsbeschwerde bereits in nichtöffentlicher Sitzung (§ 285d Abs 1 Z 1 StPO) hat die Zuständigkeit des Oberlandesgerichtes Innsbruck zur Entscheidung über die Berufung zur Folge (§ 285i StPO).Die Zurückweisung der Nichtigkeitsbeschwerde bereits in nichtöffentlicher Sitzung (Paragraph 285 d, Absatz eins, Ziffer eins, StPO) hat die Zuständigkeit des Oberlandesgerichtes Innsbruck zur Entscheidung über die Berufung zur Folge (Paragraph 285 i, StPO).

Soweit der Verteidiger in seiner Äußerung (§ 35 Abs 2 StPO) zur Stellungnahme der Generalprokuratur zu seiner Nichtigkeitsbeschwerde, wonach diese sich für eine Beschlussfassung nach § 285d StPO „eignet" ausführt, dass dieser „Antrag" der Generalprokuratur abzuweisen sei, wird bereits übersehen, dass der Generalprokurator nach dem Wortlaut seiner Stellungnahme keinen in § 285d StPO bezeichneten Beschluss gem § 285c Abs 1 StPO beantragt, sondern seine gutachtliche Meinung („eignet") abgegeben hat.Soweit der Verteidiger in seiner Äußerung (Paragraph 35, Absatz 2, StPO) zur Stellungnahme der Generalprokuratur zu seiner Nichtigkeitsbeschwerde, wonach diese sich für eine Beschlussfassung nach Paragraph 285 d, StPO „eignet" ausführt, dass dieser „Antrag" der Generalprokuratur abzuweisen sei, wird bereits übersehen, dass der Generalprokurator nach dem Wortlaut seiner Stellungnahme keinen in Paragraph 285 d, StPO bezeichneten Beschluss gem Paragraph 285 c, Absatz eins, StPO beantragt, sondern seine gutachtliche Meinung („eignet") abgegeben hat.

Die Kostenersatzpflicht des Angeklagten gründet auf § 390a StPO.Die Kostenersatzpflicht des Angeklagten gründet auf Paragraph 390 a, StPO.