TE OGH 2002/8/27 10ObS152/02d

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Bauer als Vorsitzenden, die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Fellinger und Dr. Schramm sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Martin Gleitsmann (aus dem Kreis der Arbeitgeber) und Walter Benesch (aus dem Kreis der Arbeitnehmer) als weitere Richter in der Sozialrechtssache der klagenden Partei Zorica R*****, vertreten durch Dr. Jörg Hobmeier, Rechtsanwalt in Innsbruck, wider die beklagte Partei Pensionsversicherungsanstalt der Arbeiter, 1092 Wien, Roßauer Lände 3, im Revisionsverfahren nicht vertreten, wegen Invaliditätspension, infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgericht Innsbruck als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 23. Jänner 2002, GZ 23 Rs 72/01m-48, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck als Arbeits- und Sozialgericht vom 3. Juli 2001, GZ 16 Cgs 135/98y-44, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung, den Beschluss

gefasst:

Der Revision wird Folge gegeben.

Das Urteil des Berufungsgerichtes wird aufgehoben. Die Sozialrechtssache wird an das Berufungsgericht zurückverwiesen, dem eine neuerliche, nach Ergänzung des Berufungsverfahren zu fällende Entscheidung aufgetragen wird.

Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind weitere Prozesskosten.

Begründung:

Die Beklagte lehnte mit Bescheid vom 27. 2. 1998 den Antrag der am 9. 8. 1946 geborenen Klägerin vom 9. 10. 1997 auf Gewährung einer Invaliditätspension ab, weil die Kläger nicht invalid im Sinn des § 255 Abs 3 ASVG sei.Die Beklagte lehnte mit Bescheid vom 27. 2. 1998 den Antrag der am 9. 8. 1946 geborenen Klägerin vom 9. 10. 1997 auf Gewährung einer Invaliditätspension ab, weil die Kläger nicht invalid im Sinn des Paragraph 255, Absatz 3, ASVG sei.

Aufgrund der dagegen erhobenen, auf Gewährung der Invaliditätspension ab dem Stichtag gerichteten Klage erkannte das Erstgericht im zweiten Rechtsgang mit Urteil, dass der Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte auf Invaliditätspension in der gesetzlichen Höhe seit 1. 7. 1998 zu Recht bestehe und die Beklagte schuldig sei, der Klägerin ab 1. 2. 2001 die Invaliditätspension in gesetzlicher Höhe zu gewähren. Dazu traf es, zusammengefasst, folgende im Revisionsverfahren noch bedeutungsvolle Feststellungen:

Die Klägerin ist infolge verschiedener - im Detail festgehaltener - Leidenszustände derzeit nicht in der Lage, auch nur halbtätig leichte Arbeiten auszuführen. Der beschriebene Gesundheitszustand besteht sei 4. 6. 1998. Die Klägerin hat ihre Tätigkeit bei der Reinigungsfirma U*****, wo sie seit Juli 1999 als Reinigungskraft mit 25 Wochenstunden beschäftigt war, Ende 2000 beendet, wobei sie nach Kündigung durch den Dienstgeber um Weihnachten 2000 im Jänner 2001 noch offenen Urlaub konsumierte.

Rechtlich führte das Erstgericht aus, die Klägerin sei invalid im Sinn des § 255 Abs 3 ASVG. Der Anspruch auf Invaliditätspension sei zum Stichtag 1. 7. 1998 entstanden, an dem die Leistungsvoraussetzungen vorgelegen seien. Die Leistung falle jedoch erst mit 1. 2. 2001 an, weil das Arbeitsverhältnis der Klägerin im Jänner 2001 noch aufrecht gewesen sei. Für den Anfall der Leistung sei nämlich gemäß § 86 Abs 3 Z 2 dritter Satz ASVG auch im Invaliditätsfall nach § 255 Abs 3 ASVG die Aufgabe der zuletzt ausgeübten Tätigkeit erforderlich.Rechtlich führte das Erstgericht aus, die Klägerin sei invalid im Sinn des Paragraph 255, Absatz 3, ASVG. Der Anspruch auf Invaliditätspension sei zum Stichtag 1. 7. 1998 entstanden, an dem die Leistungsvoraussetzungen vorgelegen seien. Die Leistung falle jedoch erst mit 1. 2. 2001 an, weil das Arbeitsverhältnis der Klägerin im Jänner 2001 noch aufrecht gewesen sei. Für den Anfall der Leistung sei nämlich gemäß Paragraph 86, Absatz 3, Ziffer 2, dritter Satz ASVG auch im Invaliditätsfall nach Paragraph 255, Absatz 3, ASVG die Aufgabe der zuletzt ausgeübten Tätigkeit erforderlich.

Das Berufungsgericht gab der dagegen erhobenen Berufung der Klägerin, mit der sie die Abänderung des angefochtenen Urteils im Sinn einer Gewährung der Invaliditätspension in der gesetzlichen Höhe bereits ab 1. 7. 1998 begehrte, nicht Folge. Es trat der Rechtsauffassung der Klägerin, § 86 Abs 3 Z 2 dritter Satz ASVG beziehe sich nur auf Angestellte und Arbeiter, die Berufsschutz genössen, mit dem Argument entgegen, dass auch der keinen Berufsschutz genießende Versicherte (auch) aufgrund der von ihm zuletzt ausgeübten Tätigkeit, auf die er - wie auf sämtliche auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt noch bewerteten Tätigkeit - nicht mehr verwiesen werden könne, als invalide gelte. § 86 Abs 3 Z 2 dritter Satz ASVG sei daher im Invaliditätsfall des § 255 Abs 3 ASVG anzuwenden. Nach dem Willen des Gesetzgebers sollten durch diese durch das Strukturanpassungsgesetz 1996 eingeführte Bestimmung Missbräuche vermieden werden und es sollte verhindert werden, dass neben dem Bezug einer Pension die bisherige Tätigkeit weiterhin ausgeübt werde, wobei erwartet worden sei, dass durch den Wegfall der Möglichkeit des gleichzeitigen Bezugs von Erwerbseinkommen und Pension bei rund einem Drittel der Pensionsneuzugänge im Durchschnitt drei bis vier Pensionsauszahlungen, die bisher rückwirkend neben dem Erwerbseinkommen gewährt worden seien, wegfielen.Das Berufungsgericht gab der dagegen erhobenen Berufung der Klägerin, mit der sie die Abänderung des angefochtenen Urteils im Sinn einer Gewährung der Invaliditätspension in der gesetzlichen Höhe bereits ab 1. 7. 1998 begehrte, nicht Folge. Es trat der Rechtsauffassung der Klägerin, Paragraph 86, Absatz 3, Ziffer 2, dritter Satz ASVG beziehe sich nur auf Angestellte und Arbeiter, die Berufsschutz genössen, mit dem Argument entgegen, dass auch der keinen Berufsschutz genießende Versicherte (auch) aufgrund der von ihm zuletzt ausgeübten Tätigkeit, auf die er - wie auf sämtliche auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt noch bewerteten Tätigkeit - nicht mehr verwiesen werden könne, als invalide gelte. Paragraph 86, Absatz 3, Ziffer 2, dritter Satz ASVG sei daher im Invaliditätsfall des Paragraph 255, Absatz 3, ASVG anzuwenden. Nach dem Willen des Gesetzgebers sollten durch diese durch das Strukturanpassungsgesetz 1996 eingeführte Bestimmung Missbräuche vermieden werden und es sollte verhindert werden, dass neben dem Bezug einer Pension die bisherige Tätigkeit weiterhin ausgeübt werde, wobei erwartet worden sei, dass durch den Wegfall der Möglichkeit des gleichzeitigen Bezugs von Erwerbseinkommen und Pension bei rund einem Drittel der Pensionsneuzugänge im Durchschnitt drei bis vier Pensionsauszahlungen, die bisher rückwirkend neben dem Erwerbseinkommen gewährt worden seien, wegfielen.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision der Klägerin wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, jenes dahin abzuändern, dass die Beklagte schuldig sei, der Klägerin ab 1. 7. 1998 die Invaliditätspension in gesetzlicher Höhe zu gewähren. Die Beklagte erstattete keine Revisionsbeantwortung.

Die Revision ist im Sinne eines in jedem Abänderungsantrag enthaltenen Aufhebungsantrags im Ergebnis berechtigt. Die Klägerin wendet sich in ihrem Rechtsmittel gegen die Ansicht der Vorinstanzen, die Invaliditätspension sei erst am 1. 2. 2001 angefallen. Trotz aufrechten Bestands ihres Dienstverhältnisses bis Ende Jänner 2001 sei die Invaliditätspension schon ab 1. 7. 1998 zu gewähren. Sie wiederholt ihren Standpunkt, dass sich § 86 Abs 3 Z 2 dritter Satz ASVG nicht auf den Fall einer - wie in der vorliegenden Sache - nach § 255 Abs 3 ASVG zu beurteilenden Invalidität beziehe. Die Revision führt aus, dem Wortlaut der genannten Norm und der Systematik der Gesetzes (arg: Versicherungsfall geminderte Arbeitsfähigkeit - nicht "absolute" Arbeitsunfähigkeit, Aufgabe der Tätigkeit, aufgrund welcher der Versicherte als invalid gilt) sei zu entnehmen, dass der Gesetzgeber auf die in den Fällen des § 255 Abs 1 ASVG typische Voraussetzung der Aufgabe einer mit Berufsschutz stehenden langjährigen Tätigkeit in ein und demselben Beruf abstelle. In den Fällen des § 255 Abs 3 ASVG könnte die Berufsunfähigkeit aber durchaus auf einen zum Zeitpunkt des Entstehens des Anspruchs gar nicht mehr ausgeübten Beruf zurückzuführen seien. Es sei daher nur in dem Fall einer "geminderten", nicht aber in den Fällen einer "völligen" bzw "absoluten" Arbeitsunfähigkeit (im Sinn des § 255 Abs 3 ASVG) die Aufgabe jener Tätigkeit nötig, aufgrund der der Versicherte als invalid gelte. Nur ein qualifiziert ausgebildeter Dienstnehmer mit Berufsschutz könne nämlich aufgrund dieses Berufs invalid werden, obwohl die Verweisbarkeit auf diverse Hilfsarbeiten gegeben sei. Der "als invalid geltende" Versicherte müsse daher das Beschäftigungsverhältnis auflösen, könnte aber unter Umständen auch andere Berufe ausüben. Der Invalide nach § 255 Abs 3 ASVG sei hingegen absolut arbeitsunfähig und müsse sein Beschäftigungsverhältnis nicht aufgegeben. Das diesen Standpunkt vertretende Rundschreiben Nr 4/1996 des Hauptverbandes der Sozialversicherungsträger zum Strukturanpassungsgesetz 1996 und zum SRÄG 1996 (53. Novelle zum ASVG) stelle - wenn auch für die Gerichte unverbindlich - jedenfalls eine Richtlinie für die nach rechtsstaatlichen Prinzipien notwendige einheitliche Auslegung und Handhabung der Bestimmung des § 86 Abs 3 Z 2 dritter Satz ASVG in strittigen Fällen dar. Dem Argument, wonach durch die genannte Norm nach dem Willen des Gesetzgebers Missbräuche vermieden und verhindert werden sollte, dass die bisherige Tätigkeit neben dem Bezug einer Pension weiter ausgeübt werde, sei zu erwidern, dass selbst nach Ansicht des BMAGS auch in Fällen der Invalidität nach § 255 Abs 1 ASVG andere Tätigkeiten im gleichem Betrieb (Änderungskündigung) keinen Ausschließungsgrund darstellten und ausgeübt werden dürften; auch eine Karenzierung sei dabei möglich.Die Revision ist im Sinne eines in jedem Abänderungsantrag enthaltenen Aufhebungsantrags im Ergebnis berechtigt. Die Klägerin wendet sich in ihrem Rechtsmittel gegen die Ansicht der Vorinstanzen, die Invaliditätspension sei erst am 1. 2. 2001 angefallen. Trotz aufrechten Bestands ihres Dienstverhältnisses bis Ende Jänner 2001 sei die Invaliditätspension schon ab 1. 7. 1998 zu gewähren. Sie wiederholt ihren Standpunkt, dass sich Paragraph 86, Absatz 3, Ziffer 2, dritter Satz ASVG nicht auf den Fall einer - wie in der vorliegenden Sache - nach Paragraph 255, Absatz 3, ASVG zu beurteilenden Invalidität beziehe. Die Revision führt aus, dem Wortlaut der genannten Norm und der Systematik der Gesetzes (arg: Versicherungsfall geminderte Arbeitsfähigkeit - nicht "absolute" Arbeitsunfähigkeit, Aufgabe der Tätigkeit, aufgrund welcher der Versicherte als invalid gilt) sei zu entnehmen, dass der Gesetzgeber auf die in den Fällen des Paragraph 255, Absatz eins, ASVG typische Voraussetzung der Aufgabe einer mit Berufsschutz stehenden langjährigen Tätigkeit in ein und demselben Beruf abstelle. In den Fällen des Paragraph 255, Absatz 3, ASVG könnte die Berufsunfähigkeit aber durchaus auf einen zum Zeitpunkt des Entstehens des Anspruchs gar nicht mehr ausgeübten Beruf zurückzuführen seien. Es sei daher nur in dem Fall einer "geminderten", nicht aber in den Fällen einer "völligen" bzw "absoluten" Arbeitsunfähigkeit (im Sinn des Paragraph 255, Absatz 3, ASVG) die Aufgabe jener Tätigkeit nötig, aufgrund der der Versicherte als invalid gelte. Nur ein qualifiziert ausgebildeter Dienstnehmer mit Berufsschutz könne nämlich aufgrund dieses Berufs invalid werden, obwohl die Verweisbarkeit auf diverse Hilfsarbeiten gegeben sei. Der "als invalid geltende" Versicherte müsse daher das Beschäftigungsverhältnis auflösen, könnte aber unter Umständen auch andere Berufe ausüben. Der Invalide nach Paragraph 255, Absatz 3, ASVG sei hingegen absolut arbeitsunfähig und müsse sein Beschäftigungsverhältnis nicht aufgegeben. Das diesen Standpunkt vertretende Rundschreiben Nr 4/1996 des Hauptverbandes der Sozialversicherungsträger zum Strukturanpassungsgesetz 1996 und zum SRÄG 1996 (53. Novelle zum ASVG) stelle - wenn auch für die Gerichte unverbindlich - jedenfalls eine Richtlinie für die nach rechtsstaatlichen Prinzipien notwendige einheitliche Auslegung und Handhabung der Bestimmung des Paragraph 86, Absatz 3, Ziffer 2, dritter Satz ASVG in strittigen Fällen dar. Dem Argument, wonach durch die genannte Norm nach dem Willen des Gesetzgebers Missbräuche vermieden und verhindert werden sollte, dass die bisherige Tätigkeit neben dem Bezug einer Pension weiter ausgeübt werde, sei zu erwidern, dass selbst nach Ansicht des BMAGS auch in Fällen der Invalidität nach Paragraph 255, Absatz eins, ASVG andere Tätigkeiten im gleichem Betrieb (Änderungskündigung) keinen Ausschließungsgrund darstellten und ausgeübt werden dürften; auch eine Karenzierung sei dabei möglich.

Hiezu wurde erwogen:

Nach § 254 Abs 1 ASVG idF SRÄG 1991 BGBl 1991/157 hatte der Versicherte bei Invalidität Anspruch auf die Invaliditätspension, wenn die Wartezeit erfüllt war (§ 236 ASVG) und er am Stichtag (§ 223 Abs 2 ASVG) weder in der Pensionsversicherung nach dem ASVG noch in der nach dem GSVG oder BSVG pflichtversichert war, noch Anspruch auf einen der im § 23 Abs 2 des Bezügegesetzes bezeichneten Bezüge hatte. Nach den Gesetzesmaterialien (AB 85 BlgNr 18. GP 3) sollte diese Neuregelung im Zusammenhang mit dem Entfall der Ruhensbestimmungen verhindern, dass ua bei Invalidität neben dem vollen Entgelt aus derselben Erwerbstätigkeit, für die der Versicherte invalid erklärt wurde, eine Pension bezogen wird. War diese Anspruchsvoraussetzung des Fehlens einer Pflichtversicherung in der Pensionsversicherung nicht erfüllt, war bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz ein Anspruch auf die begehrte Leistung weder entstanden (§§ 85 und 254 Abs 1 ASVG) noch angefallen (§ 86 Abs 3 Z 2 ASVG) und es war deshalb das Leistungsbegehren abzuweisen (vgl SSV-NF 7/9 ua). Durch diese durch das SRÄG 1991 als weitere Anspruchsvoraussetzung der Invaliditätspension eingeführte Notwendigkeit der Aufgabe der versicherungspflichtigen Beschäftigung musste der Versicherte, der diese Leistung anstrebte, das versicherungspflichtige Dienstverhältnis vor dem Stichtag lösen. Der damals ebenfalls neu in das Gesetz aufgenommene § 255a ASVG schuf daher die Möglichkeit vor Auflösung des Dienstverhältnisses die besondere Anspruchsvoraussetzung der Invalidität abschließend zu klären (SSV-NF 7/14 ua). Nach dieser Norm war der Versicherte, insoweit in einem Verfahren auf Zuerkennung einer Invaliditätspension nicht entschieden worden war, weil er am Stichtag nach einem der genannten Sozialversicherungsgesetzes pflichtversichert war oder Anspruch auf einen der im § 23 Abs 2 Bezügegesetz bezeichneten Bezüge hatte, berechtigt, einen Antrag auf Feststellung der Invalidität zu stellen, über den der Versicherungsträger in einem gesonderten Verfahren zu entscheiden hatte.Nach Paragraph 254, Absatz eins, ASVG in der Fassung SRÄG 1991 BGBl 1991/157 hatte der Versicherte bei Invalidität Anspruch auf die Invaliditätspension, wenn die Wartezeit erfüllt war (Paragraph 236, ASVG) und er am Stichtag (Paragraph 223, Absatz 2, ASVG) weder in der Pensionsversicherung nach dem ASVG noch in der nach dem GSVG oder BSVG pflichtversichert war, noch Anspruch auf einen der im Paragraph 23, Absatz 2, des Bezügegesetzes bezeichneten Bezüge hatte. Nach den Gesetzesmaterialien (AB 85 BlgNr 18. GP 3) sollte diese Neuregelung im Zusammenhang mit dem Entfall der Ruhensbestimmungen verhindern, dass ua bei Invalidität neben dem vollen Entgelt aus derselben Erwerbstätigkeit, für die der Versicherte invalid erklärt wurde, eine Pension bezogen wird. War diese Anspruchsvoraussetzung des Fehlens einer Pflichtversicherung in der Pensionsversicherung nicht erfüllt, war bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz ein Anspruch auf die begehrte Leistung weder entstanden (Paragraphen 85 und 254 Absatz eins, ASVG) noch angefallen (Paragraph 86, Absatz 3, Ziffer 2, ASVG) und es war deshalb das Leistungsbegehren abzuweisen vergleiche SSV-NF 7/9 ua). Durch diese durch das SRÄG 1991 als weitere Anspruchsvoraussetzung der Invaliditätspension eingeführte Notwendigkeit der Aufgabe der versicherungspflichtigen Beschäftigung musste der Versicherte, der diese Leistung anstrebte, das versicherungspflichtige Dienstverhältnis vor dem Stichtag lösen. Der damals ebenfalls neu in das Gesetz aufgenommene Paragraph 255 a, ASVG schuf daher die Möglichkeit vor Auflösung des Dienstverhältnisses die besondere Anspruchsvoraussetzung der Invalidität abschließend zu klären (SSV-NF 7/14 ua). Nach dieser Norm war der Versicherte, insoweit in einem Verfahren auf Zuerkennung einer Invaliditätspension nicht entschieden worden war, weil er am Stichtag nach einem der genannten Sozialversicherungsgesetzes pflichtversichert war oder Anspruch auf einen der im Paragraph 23, Absatz 2, Bezügegesetz bezeichneten Bezüge hatte, berechtigt, einen Antrag auf Feststellung der Invalidität zu stellen, über den der Versicherungsträger in einem gesonderten Verfahren zu entscheiden hatte.

Seit der mit 1. 7. 1993 in Kraft getretenen 51. ASVG-Novelle, BGBl 1993/335, ist der Nichtbestand einer Pflichtversicherung am Stichtag keine Anspruchsvoraussetzung für die Invaliditätspension mehr. Es bestand daher auch für die bescheidmäßige Feststellung der Invalidität keine Notwendigkeit mehr, weshalb § 255a ASVG ebenfalls aufgehoben wurde.Seit der mit 1. 7. 1993 in Kraft getretenen 51. ASVG-Novelle, BGBl 1993/335, ist der Nichtbestand einer Pflichtversicherung am Stichtag keine Anspruchsvoraussetzung für die Invaliditätspension mehr. Es bestand daher auch für die bescheidmäßige Feststellung der Invalidität keine Notwendigkeit mehr, weshalb Paragraph 255 a, ASVG ebenfalls aufgehoben wurde.

Durch das Strukturanpassungsgesetz 1996, BGBl 1996/201, wurde der Anfall der Pensionen wegen geminderter Arbeitsfähigkeit neu geregelt.

Es wurde dem § 86 Abs 3 Z 2 ASVG folgender dritter Satz angefügt:Es wurde dem Paragraph 86, Absatz 3, Ziffer 2, ASVG folgender dritter Satz angefügt:

"Für den Anfall einer Pension aus den Versicherungsfällen der geminderten Arbeitsfähigkeit ist zusätzlich die Aufgabe der Tätigkeit, aufgrund welcher der (die) Versicherte als invalid (berufsunfähig, dienstunfähig) gilt, erforderlich, es sei denn, der (die) Versicherte bezieht ein Pflegegeld ab Stufe 3 nach § 4 des BPGG, BGBl Nr 110/1993.""Für den Anfall einer Pension aus den Versicherungsfällen der geminderten Arbeitsfähigkeit ist zusätzlich die Aufgabe der Tätigkeit, aufgrund welcher der (die) Versicherte als invalid (berufsunfähig, dienstunfähig) gilt, erforderlich, es sei denn, der (die) Versicherte bezieht ein Pflegegeld ab Stufe 3 nach Paragraph 4, des BPGG, Bundesgesetzblatt Nr 110 aus 1993,."

Nach den EBzRV 72 BlgNR 20. GP 247 dient diese Regelung der Vermeidung vom Missbräuchen. Es soll - wie der Senat bereits festgehalten hat (10 ObS 129/99i = ARD 5186/31/201 = infas 2000, S

18) - verhindert werden, dass neben dem Bezug einer Pension aus den Versicherungsfällen der geminderten Arbeitsfähigkeit die bisherige Tätigkeit weiterhin ausgeübt wird (Teschner/Widlar MGA ASVG 68. ErgLfg Anm 5b zu § 86).18) - verhindert werden, dass neben dem Bezug einer Pension aus den Versicherungsfällen der geminderten Arbeitsfähigkeit die bisherige Tätigkeit weiterhin ausgeübt wird (Teschner/Widlar MGA ASVG 68. ErgLfg Anmerkung 5b zu Paragraph 86,).

Diese Neuregelung verfolgt somit offenbar den Zweck, Versicherte vom Leistungsbezug auszuschließen, die zwar objektiv nicht in der Lage sind, ihrer versicherten Tätigkeit nachzugehen, aber auf Kosten ihrer Gesundheit oder aus Entgegenkommen ihres Arbeitgebers ihre bisherige Berufstätigkeit fortsetzen. Die Aufgabe der Berufstätigkeit ist vom Gesetzgeber allerdings nicht als besondere Leistungsvoraussetzung (wie etwa bei der vorzeitigen Alterspension bei langer Versicherungsdauer nach § 253b Abs 1 Z 4 ASVG oder nach der bereits erwähnten früheren Regelung des § 254 Abs 1 ASVG in der Fassung SRÄG 1991) konzipiert. Die Fortsetzung der bisherigen Berufungstätigkeit bewirkt vielmehr eine Hemmung des Leistungsanfalles. Wird diese Erwerbstätigkeit aufgegeben, fällt die Leistung an (Schrammel in Tomandl, System des österreichischen SozialversicherungsrechtesDiese Neuregelung verfolgt somit offenbar den Zweck, Versicherte vom Leistungsbezug auszuschließen, die zwar objektiv nicht in der Lage sind, ihrer versicherten Tätigkeit nachzugehen, aber auf Kosten ihrer Gesundheit oder aus Entgegenkommen ihres Arbeitgebers ihre bisherige Berufstätigkeit fortsetzen. Die Aufgabe der Berufstätigkeit ist vom Gesetzgeber allerdings nicht als besondere Leistungsvoraussetzung (wie etwa bei der vorzeitigen Alterspension bei langer Versicherungsdauer nach Paragraph 253 b, Absatz eins, Ziffer 4, ASVG oder nach der bereits erwähnten früheren Regelung des Paragraph 254, Absatz eins, ASVG in der Fassung SRÄG 1991) konzipiert. Die Fortsetzung der bisherigen Berufungstätigkeit bewirkt vielmehr eine Hemmung des Leistungsanfalles. Wird diese Erwerbstätigkeit aufgegeben, fällt die Leistung an (Schrammel in Tomandl, System des österreichischen Sozialversicherungsrechtes

2.1.2.4. C [8. ErgLfg] 149; Tomandl, Grundriss des österreichischen Sozialrechts5 Rz 271). Wird sie hingegen nicht aufgegeben, ist bei Erfüllung der Anspruchsvoraussetzungen ein Zuerkennungsbescheid zu erlassen mit der Feststellung, dass die Pension (vorläufig) nicht anfällt (vgl Radner ua, BSVG3 Anm 7 zur vergleichbaren Bestimmung des § 51 Abs 2 Z 2 BSVG und Anm 1 zu § 124a BSVG).2.1.2.4. C [8. ErgLfg] 149; Tomandl, Grundriss des österreichischen Sozialrechts5 Rz 271). Wird sie hingegen nicht aufgegeben, ist bei Erfüllung der Anspruchsvoraussetzungen ein Zuerkennungsbescheid zu erlassen mit der Feststellung, dass die Pension (vorläufig) nicht anfällt vergleiche Radner ua, BSVG3 Anmerkung 7 zur vergleichbaren Bestimmung des Paragraph 51, Absatz 2, Ziffer 2, BSVG und Anmerkung 1 zu Paragraph 124 a, BSVG).

Die für den Anfall der Invaliditätspension erforderliche vollständige Aufgabe der bisherigen Tätigkeit setzt aber (auch nach der in der Revision zitierten Ansicht des BMAGS) eine formale Lösung des Arbeitsverhältnisses (also eine Beendigung des Dienstverhältnisses, der eine bloße faktische Nichtausübung der Tätigkeit zB aufgrund eines längeren ununterbrochenen Krankenstandes oder Urlaubs nicht gleichzusetzen ist) oder die Ausübung einer anderen Erwerbstätigkeit, wenn auch im gleichen Betrieb (Änderungskündigung) - voraus (vgl Teschner/Widlar, MGA ASVG 68. ErgLfg Anm 5a zu § 86 ASVG). Den von der Revisionswerberin und in dem von ihr genannten Rundschreiben des Hauptverbandes der Sozialversicherungen vertretenen Standpunkt vermag der Senat nicht zu teilen. Es stellte nämlich einen Wertungswiderspruch dar, nur von Arbeitnehmern, denen Berufsschutz zukommt, für den Anfall einer Invaliditätspension zusätzlich die "Aufgabe der Tätigkeit, aufgrund welcher sie als invalid gelten", zu verlangen, und sie dadurch schlechter zu behandeln, als ungelernte Arbeiter, deren Pension anfiele, ohne dass sie ihre bisher ausgeübte Tätigkeit aufgeben müssten. Da die Bestimmungen zur Differenzierung zwischen gelernten (angelernten) Arbeitern und Hilfsarbeitern offenbar das Ziel verfolgen, einen höheren Ausbildungsstand entsprechend zu berücksichtigen und qualifizierten Arbeitern den Zugang zur Invaliditätspension zu erleichtern, kann nämlich nicht unterstellt werden, dass der Gesetzgeber im Bereich des Anfalls dieser Leistungen die ungelernten Arbeiter gegenüber den qualifizierten Arbeitern privilegieren wollte. Dies liefe auch dem schon dargestellten vom Gesetzgeber verfolgten Zweck des § 86 Abs 3 Z 2 dritter Satz ASVG zuwider.Die für den Anfall der Invaliditätspension erforderliche vollständige Aufgabe der bisherigen Tätigkeit setzt aber (auch nach der in der Revision zitierten Ansicht des BMAGS) eine formale Lösung des Arbeitsverhältnisses (also eine Beendigung des Dienstverhältnisses, der eine bloße faktische Nichtausübung der Tätigkeit zB aufgrund eines längeren ununterbrochenen Krankenstandes oder Urlaubs nicht gleichzusetzen ist) oder die Ausübung einer anderen Erwerbstätigkeit, wenn auch im gleichen Betrieb (Änderungskündigung) - voraus vergleiche Teschner/Widlar, MGA ASVG 68. ErgLfg Anmerkung 5a zu Paragraph 86, ASVG). Den von der Revisionswerberin und in dem von ihr genannten Rundschreiben des Hauptverbandes der Sozialversicherungen vertretenen Standpunkt vermag der Senat nicht zu teilen. Es stellte nämlich einen Wertungswiderspruch dar, nur von Arbeitnehmern, denen Berufsschutz zukommt, für den Anfall einer Invaliditätspension zusätzlich die "Aufgabe der Tätigkeit, aufgrund welcher sie als invalid gelten", zu verlangen, und sie dadurch schlechter zu behandeln, als ungelernte Arbeiter, deren Pension anfiele, ohne dass sie ihre bisher ausgeübte Tätigkeit aufgeben müssten. Da die Bestimmungen zur Differenzierung zwischen gelernten (angelernten) Arbeitern und Hilfsarbeitern offenbar das Ziel verfolgen, einen höheren Ausbildungsstand entsprechend zu berücksichtigen und qualifizierten Arbeitern den Zugang zur Invaliditätspension zu erleichtern, kann nämlich nicht unterstellt werden, dass der Gesetzgeber im Bereich des Anfalls dieser Leistungen die ungelernten Arbeiter gegenüber den qualifizierten Arbeitern privilegieren wollte. Dies liefe auch dem schon dargestellten vom Gesetzgeber verfolgten Zweck des Paragraph 86, Absatz 3, Ziffer 2, dritter Satz ASVG zuwider.

Im Übrigen würde dies auch dem Grundgedanken der Judikatur zur Invaliditätspension widersprechen, wonach bei der Invalidität - in allen Fällen des § 255 ASVG - zunächst zu prüfen ist, ob die bisherige Tätigkeit weiter verrichtet werden kann. Erst wenn der Versicherte seinen bisherigen Beruf nicht mehr weiter ausüben kann, stellt sich nämlich die Frage nach möglichen Verweisungsberufen sowie nach der Zahl der Arbeitsplätze in diesen, der Lohnhälfte etc (RIS-Justiz RS0110071; RS0048408 [T3]). Der bisherigen Tätigkeit kommt daher, auch wenn sie nicht im Rahmen eines Berufsschutzes ausgeübt wird, eine entscheidende Bedeutung zu.Im Übrigen würde dies auch dem Grundgedanken der Judikatur zur Invaliditätspension widersprechen, wonach bei der Invalidität - in allen Fällen des Paragraph 255, ASVG - zunächst zu prüfen ist, ob die bisherige Tätigkeit weiter verrichtet werden kann. Erst wenn der Versicherte seinen bisherigen Beruf nicht mehr weiter ausüben kann, stellt sich nämlich die Frage nach möglichen Verweisungsberufen sowie nach der Zahl der Arbeitsplätze in diesen, der Lohnhälfte etc (RIS-Justiz RS0110071; RS0048408 [T3]). Der bisherigen Tätigkeit kommt daher, auch wenn sie nicht im Rahmen eines Berufsschutzes ausgeübt wird, eine entscheidende Bedeutung zu.

Wenngleich somit die Rechtsansicht des Berufungsgerichtes zu billigen ist, erweist sich die Sache nicht als spruchreif. Wie schon ausgeführt, fällt die Invaliditätspension an, wenn die Berufstätigkeit aufgegeben wird. Da sich die Leistungsanfallbestimmungen nur auf den erstmaligen Anfall der Leistung, nicht aber auf den Leistungszeitpunkt der einzelnen Pensionsleistungen beziehen, führt eine spätere Wiederaufnahme der Tätigkeit nicht mehr zum Wegfall der Leistung (Schrammel in Tomandl, SV-System 2.1.2.4. C [8. ErgLfg] 149). In erster Instanz wurde nicht erörtert, ob die Klägerin zum Stichtag 1. 7. 1998 oder danach vor dem Juli 1999 ihre bisherige Tätigkeit aufgegeben hatte, obwohl die Klägerin in der Streitverhandlung am 10. 10. 2000 angab, seit Juli 1999 bei einem Reinigungsunternehmen beschäftigt zu sein. Daraus folgt aber zwanglos, dass sie nach ihren Behauptungen ihre bisherige Tätigkeit entweder schon zum 1. 7. 1998 oder zu einem anderen Zeitpunkt vor dem Juli 1999 aufgegeben hatte und daher die Leistung zum Stichtag oder danach aber noch vor dem Juli 1999 angefallen ist. Das Erstgericht hat dazu keine Beweise aufgenommen und auch keine Feststellungen getroffen. Diesen rechtlichen Feststellungsmangel (§ 496 Abs 1 Z 3 ZPO), der mit der Rechtsrüge geltend zu machen ist (SSV-NF 3/29 uva), hätte das Berufungsgericht von Amts wegen aufgreifen müssen, weil ihm eine gesetzmäßig ausgeführte Rechtsrüge vorlag (Kodek in Rechberger2, ZPO § 496 Rz 4 mwN).Wenngleich somit die Rechtsansicht des Berufungsgerichtes zu billigen ist, erweist sich die Sache nicht als spruchreif. Wie schon ausgeführt, fällt die Invaliditätspension an, wenn die Berufstätigkeit aufgegeben wird. Da sich die Leistungsanfallbestimmungen nur auf den erstmaligen Anfall der Leistung, nicht aber auf den Leistungszeitpunkt der einzelnen Pensionsleistungen beziehen, führt eine spätere Wiederaufnahme der Tätigkeit nicht mehr zum Wegfall der Leistung (Schrammel in Tomandl, SV-System 2.1.2.4. C [8. ErgLfg] 149). In erster Instanz wurde nicht erörtert, ob die Klägerin zum Stichtag 1. 7. 1998 oder danach vor dem Juli 1999 ihre bisherige Tätigkeit aufgegeben hatte, obwohl die Klägerin in der Streitverhandlung am 10. 10. 2000 angab, seit Juli 1999 bei einem Reinigungsunternehmen beschäftigt zu sein. Daraus folgt aber zwanglos, dass sie nach ihren Behauptungen ihre bisherige Tätigkeit entweder schon zum 1. 7. 1998 oder zu einem anderen Zeitpunkt vor dem Juli 1999 aufgegeben hatte und daher die Leistung zum Stichtag oder danach aber noch vor dem Juli 1999 angefallen ist. Das Erstgericht hat dazu keine Beweise aufgenommen und auch keine Feststellungen getroffen. Diesen rechtlichen Feststellungsmangel (Paragraph 496, Absatz eins, Ziffer 3, ZPO), der mit der Rechtsrüge geltend zu machen ist (SSV-NF 3/29 uva), hätte das Berufungsgericht von Amts wegen aufgreifen müssen, weil ihm eine gesetzmäßig ausgeführte Rechtsrüge vorlag (Kodek in Rechberger2, ZPO Paragraph 496, Rz 4 mwN).

Infolge dieses nicht vom Berufungsgericht aufgegriffenen Feststellungsmangels ist eine Ergänzung des Verfahrens notwendig. Das Urteil des Berufungsgerichtes war daher aufzuheben und an dieses zurückzuverweisen, weil die erforderliche Ergänzung gemäß § 496 Abs 3 ZPO vom Berufungsgericht vorzunehmen ist, da ein größerer Verfahrensaufwand nicht zu erwarten ist. Bei einer neuerlichen Entscheidung in der Sache wird das Berufungsgericht die Bestimmung über den Auftrag zur Erbringung einer vorläufigen Zahlung gemäß § 89 Abs 2 ASGG zu beachten haben.Infolge dieses nicht vom Berufungsgericht aufgegriffenen Feststellungsmangels ist eine Ergänzung des Verfahrens notwendig. Das Urteil des Berufungsgerichtes war daher aufzuheben und an dieses zurückzuverweisen, weil die erforderliche Ergänzung gemäß Paragraph 496, Absatz 3, ZPO vom Berufungsgericht vorzunehmen ist, da ein größerer Verfahrensaufwand nicht zu erwarten ist. Bei einer neuerlichen Entscheidung in der Sache wird das Berufungsgericht die Bestimmung über den Auftrag zur Erbringung einer vorläufigen Zahlung gemäß Paragraph 89, Absatz 2, ASGG zu beachten haben.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 52 Abs 1 ZPO.Die Kostenentscheidung beruht auf Paragraph 52, Absatz eins, ZPO.