TE OGH 2002/8/29 8ObS17/02m

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Petrag als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Langer und Dr. Rohrer sowie die fachkundigen Laienrichter Ulrike Kargl und HR Dipl. Ing. Roland Bauer als weitere Richter in der Sozialrechtssache der klagenden Partei Sabine B*****, vertreten durch Dr. Thomas Stampfer und Dr. Christoph Orgler, Rechtsanwälte in Graz, wider die beklagte Partei I***** GmbH, Geschäftsstelle Graz, *****, vertreten durch die Finanzprokuratur, 1011 Wien, Singerstraße 17-19, wegen Insolvenz-Ausfallgeld EUR 11.534,27, infolge außerordentlicher Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Graz als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 29. November 2001, GZ 7 Rs 199/01s-26, womit infolge Berufungen beider Parteien das Urteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Graz als Arbeits- und Sozialgericht vom 26. April 2001, GZ 37 Cgs 294/00m-20, teilweise abgeändert wurde, den Beschluss

gefasst:

Die außerordentliche Revision der beklagten Partei wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels Vorliegens der Voraussetzungen des § 46 Abs 1 ASGG zurückgewiesen (§ 510 Abs 3 ZPO).Die außerordentliche Revision der beklagten Partei wird gemäß Paragraph 508 a, Absatz 2, ZPO mangels Vorliegens der Voraussetzungen des Paragraph 46, Absatz eins, ASGG zurückgewiesen (Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).

Begründung:

Die Klägerin, die mit 1% an der GesmbH., ihrer Arbeitgeberin, beteiligt war, hatte bis Oktober 1999 ihren Lohn bekommen. Im November 1999 wurde ihr nur mehr das halbe Gehalt ausbezahlt. Das Dienstverhältnis wurde am 16. 1. 2000 einvernehmlich gelöst. Die Klägerin hat dem Unternehmen, dessen Geschäftsanteile zu 99 % ihr Ehemann hielt, Mitte des Jahres 1999 dreimal je ATS 60.000.- und am 12. 1. 2000 ATS 180,000.- als Darlehen gewährt.

Es kann hier dahingestellt bleiben, ob die von der Klägerin gewährten Darlehen im Konkurs der GesmbH. als eigenkaptalersetzend zu beurteilen und damit nur nachrangig zu befriedigen sind, weil die Klägerin deren Ersatz von der Beklagten nicht begehrt. Selbst wenn durch die Darlehen auch teilweise das Gehalt der Klägerin finanziert worden sein sollte, wäre damit das Finanzierungsrisiko keinesfalls auf die Beklagte überwälzt worden. Eine die Beklagte belastende Verknüpfung zwischen Darlehenszuzählung und Gehaltsbezug wurde im Verfahren nicht behauptet und ist auch nicht ersichtlich ( vgl. 8 ObS 112/01f).Es kann hier dahingestellt bleiben, ob die von der Klägerin gewährten Darlehen im Konkurs der GesmbH. als eigenkaptalersetzend zu beurteilen und damit nur nachrangig zu befriedigen sind, weil die Klägerin deren Ersatz von der Beklagten nicht begehrt. Selbst wenn durch die Darlehen auch teilweise das Gehalt der Klägerin finanziert worden sein sollte, wäre damit das Finanzierungsrisiko keinesfalls auf die Beklagte überwälzt worden. Eine die Beklagte belastende Verknüpfung zwischen Darlehenszuzählung und Gehaltsbezug wurde im Verfahren nicht behauptet und ist auch nicht ersichtlich ( vergleiche 8 ObS 112/01f).

Es kann auch keine Rede davon sein, das Arbeitsverhältnis der Klägerin wäre ein aus dem Schutzbereich des IESG fallendes "atypisches" gewesen, hält doch ein Zuwarten durch rund zwei Monate einem "Fremdvergleich" (vgl. RIS-Justiz RS0111281) durchaus stand. Ein Zeitraum von rund 60 Tagen wird nach der Rechtsprechung unter Hinweis auf § 69 Abs 2 KO auch einem Gesellschafter, der Gehaltsforderungen "stehen" lässt, als Überlegungsfrist jedenfalls zugebilligt (SZ 70/232; 8 ObS 249/00a mwH.), sodass es keiner Verfahrensunterbrechung bis zum Einlangen der mit der letztgenannten Entscheidung dem EuGH zur Vorabentscheidung unter anderem vorgelegten Frage nach der Richtlinienkonformität dieser Befristung im Zusammenhang mit dem Sicherungsausschluss wegen Eigenkaptialersatzes bedarf. Schließlich ist auch unter dem Gesichtspunkt der Vermeidung von "Insolvenzverschleppung" keine Pflicht des Arbeitnehmers zu erkennen, trotz fortlaufender Lohnzahlung nur wegen der erkennbar schlechten finanziellen Lage des Arbeitgebers das Dienstverhältnis zu beenden (und damit auch den Verlust des Abfertigungsanspruches in Kauf zu nehmen), sondern belegt § 25 KO gerade die gegenteilige Intention des Gesetzgebers.Es kann auch keine Rede davon sein, das Arbeitsverhältnis der Klägerin wäre ein aus dem Schutzbereich des IESG fallendes "atypisches" gewesen, hält doch ein Zuwarten durch rund zwei Monate einem "Fremdvergleich" vergleiche RIS-Justiz RS0111281) durchaus stand. Ein Zeitraum von rund 60 Tagen wird nach der Rechtsprechung unter Hinweis auf Paragraph 69, Absatz 2, KO auch einem Gesellschafter, der Gehaltsforderungen "stehen" lässt, als Überlegungsfrist jedenfalls zugebilligt (SZ 70/232; 8 ObS 249/00a mwH.), sodass es keiner Verfahrensunterbrechung bis zum Einlangen der mit der letztgenannten Entscheidung dem EuGH zur Vorabentscheidung unter anderem vorgelegten Frage nach der Richtlinienkonformität dieser Befristung im Zusammenhang mit dem Sicherungsausschluss wegen Eigenkaptialersatzes bedarf. Schließlich ist auch unter dem Gesichtspunkt der Vermeidung von "Insolvenzverschleppung" keine Pflicht des Arbeitnehmers zu erkennen, trotz fortlaufender Lohnzahlung nur wegen der erkennbar schlechten finanziellen Lage des Arbeitgebers das Dienstverhältnis zu beenden (und damit auch den Verlust des Abfertigungsanspruches in Kauf zu nehmen), sondern belegt Paragraph 25, KO gerade die gegenteilige Intention des Gesetzgebers.

Insgesamt macht die Revisionswerberin keine erhebliche Rechtsfrage iSd § 46 Abs 1 ASGG geltend.Insgesamt macht die Revisionswerberin keine erhebliche Rechtsfrage iSd Paragraph 46, Absatz eins, ASGG geltend.