TE OGH 2002/8/30 3Ob129/01v

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schiemer als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Graf, Dr. Pimmer, Dr. Zechner und Dr. Sailer als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei R***** s.n.c., *****, vertreten durch Brand Lang Breitmeyer, Rechtsanwaltspartnerschaft in Wien, wider die beklagte Partei R***** reg Genossenschaft mbH, *****, vertreten durch Dr. Johann Quendler und Dr. Alexander Klaus, Rechtsanwälte in Klagenfurt, wegen Herausgabe von Schmuckstücken (Streitwert 1,596.900 S = 116.051,25 EUR) infolge außerordentlicher Revision der beklagten Partei gegen das Teilurteil des Oberlandesgerichts Graz als Berufungsgericht vom 29. Februar 2000, GZ 5 R 174/99v-28, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Landesgerichts Klagenfurt vom 21. September 1999, GZ 26 Cg 225/97b-18, als Teilurteil teilweise bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung folgenden

Beschluss

gefasst:

Der Revision wird Folge gegeben.

Das angefochtene Teilurteil wird aufgehoben und die Rechtssache auch in Ansehung des Begehrens auf Herausgabe von a.) ein Armband Brilliant 8,78 Karat, Rubin 0.48 Karat (Pos. 1), b.) ein Armband Brilliant 6,36 Karat (Pos. 2), c.) ein Collier Brilliant 18,09 Karat, Smaragd 7,81 Karat (Pos. 7), und d.) ein Armband Brilliant 9,23 Karat, Smaragd 4,81 Karat (Pos. 8), zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Die Kosten des Revisionsverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

Eine österreichische Schmuckhandels-GmbH (im Folgenden nur GmbH) hatte bei der beklagten Bank ein USD- und ein Schilling-Konto mit einem Überziehungsrahmen von 3 Mio S, welches durch ein Sparbuch und eine Bürgschaft ihres Geschäftsführers besichert war. Die klagende italienische Gesellschaft stellt in Italien Schmuckstücke her, belieferte seit 1994 die GmbH mit Schmuckstücken und entwickelte sich in der Folge zu deren Hauptgeschäftspartner. Die Geschäftsabwicklung erfolgte in der Regel so, dass die GmbH Schmuckstücke von der klagenden Partei zum Weiterverkauf übernahm, Kunden akquirierte und diesen die Schmuckstücke präsentierte. Der Verkauf der Schmuckstücke (und auch die Rechnungslegung) erfolgte regelmäßig direkt von der klagenden Partei an die Kunden. Die GmbH trat als Vermittlerin auf und erhielt dafür Provisionen. Lediglich an Privatkunden verkaufte sie Schmuckstücke bis zum EU-Beitritt Österreichs (1995) aus zollrechtlichen Gründen direkt. In diesen Fällen brachte sie ihre eigene Punze an den Schmuckstücken an und legte selbst Rechnung an die Kunden.

Der beklagten Partei stellte der Geschäftsführer der GmbH die Lage so dar, dass er die Schmuckstücke von der klagenden Partei erst nach deren Bezahlung erhalte. Dazu ließ er sich von der klagenden Partei Rechnungen für die Schmuckstücke ausstellen, die er der beklagten Partei präsentierte, welche in der Folge den Rechnungsbetrag direkt an die klagende Partei überwies bzw mit einem Verrechnungsscheck bezahlte.

Nachdem die GmbH den ihr eingeräumten Kreditrahmen überzogen hatte, verlangte die beklagte Partei weitere Sicherheiten bzw die Dokumentation der Kontoumsätze. Daraufhin ersuchte der Geschäftsführer der GmbH die klagende Partei, Rechnungen nicht wie bisher direkt an die Kunden, sondern an die GmbH zu legen. Die klagende Partei kam diesem Ersuchen nach, so dass die klagende Partei in der Folge etwa 40 % der Geschäfte mit der GmbH auf diese Weise abwickelte. Weiters legte der Geschäftsführer der GmbH ein Lager an Schmuckstücken der GmbH ein Lager an, welches die beklagte Partei finanzierte.

Als sich das Debet am Konto der GmbH weiter erhöhte, verlangte die beklagte Partei ab 1995 die Verpfändung von Schmuckstücken. Der Geschäftsführer der GmbH legte dazu die Schmuckstücke mit den entsprechenden Rechnungen der beklagten Partei vor. Diese verzeichnete dann anhand der Rechnungen die Schmuckstücke in einer laufend aktualisierten Liste, welche die Grundlage für die zwischen der beklagten Partei und der GmbH abgeschlossenen Verpfändungsübereinkommen bildete. Bis April 1996 verpfändete der Geschäftsführer auf diese Weise Schmuckstücke im Wert von 5,895.660 S an die beklagte Partei. Es kann nicht festgestellt werden, dass diese Schmuckstücke im Eigentum der klagenden Partei standen. Eigentumsvorbehalte sind in Italien nicht üblich. Nachdem der Kontorahmen der GmbH bei der beklagten Partei im April 1996 weit überzogen war und sie neuen Geldbedarf anmeldete, kam es zu einer Umschuldung. U.a. wurde der am Konto überzogene Betrag in einen Abstattungskredit über 15,5 Mio S umgewandelt. Als Sicherheit verpfändete die GmbH weitere Schmuckstücke und vinkulierte zwei Lebensversicherungen über jeweils 2 Mio S. Der Geschäftsführer bürgte für diesen Betrag und erklärte der beklagten Partei die Überziehungen mit einem großen Lagerbestand und schleppenden Verkäufen. Die beklagte Partei rechnete aufgrund der hohen Gewinnspanne der GmbH mit der Rückzahlung des im Zuge der Umschuldung gewährten Kredits. Bereits zu diesem Zeitpunkt war der Geschäftsführer der GmbH ein krankhafter Spieler, der namhafte Beträge im Casino in Velden verspielte. Der beklagten Partei gegenüber äußerte er lediglich, dass er Beträge beim Spielen verloren habe. Es kann jedoch nicht festgestellt werden, dass die beklagte Partei von der Spielsucht des Geschäftsführers wusste.

Am 4. Juli und 21. August 1996 schloss der Geschäftsführer in Ansehung der hier relevanten vier Schmuckstücke Verpfändungsübereinkommen mit der beklagten Partei und übergab ihr die Schmuckstücke. In den Übereinkommen ist festgehalten, dass die GmbH die nachstehenden Schmuckstücke zur Sicherung aller Forderungen aus bereits gewährten oder künftig zu gewährenden Krediten verpfände und die Übergabe der Schmuckstücke am Tag des Übereinkommens stattgefunden habe. Eine Erklärung, dass diese Schmuckstücke der GmbH bzw. dem Geschäftsführer gehören bzw. sie über diese verfügungsberechtigt seien, verlangte die beklagte Partei nicht und findet sich eine solche auch nicht in den Verpfändungsübereinkommen. Am 27. September 1996 betrug das aushaftende Gesamtobligo der GmbH bei der beklagten Partei 19,878 Mio S. Es bestand eine Deckungslücke von 6,35 Mio S. Im November 1996 forderte die beklagte Partei die GmbH daher u.a. auf, für die verpfändeten Schmuckstücke die originalen Wareneinkaufsrechnungen zum Nachweis der Werthaltigkeit vorzulegen und jedenfalls, wenn die Schmuckstücke, die einen ausgewiesenen Wert von über 100.000 S aufweisen bzw. die nicht anhand der originalen Wareneinkaufsrechnungen belegt werden können, durch einen Sachverständigen geschätzt werden. Nachdem die klagende Partei den Geschäftsführer wegen Zahlungsrückständen aufgefordert hatte, die ihm zum Weiterverkauf übergebenen Schmuckstücke zurückzugeben, übergab der Geschäftsführer der GmbH im Sommer 1996 diese der klagenden Partei. Die klagende Partei stellte jedoch nach der Übergabe fest, dass insgesamt 29 Schmuckstücke, darunter auch die zwölf klagsgegenständlichen, fehlten.

Mit der vorliegenden Klage begehrte die klagende Partei die Herausgabe dieser zwölf Schmuckstücke. Sie sei deren Eigentümerin und habe sie der GmbH nicht verkauft, sondern lediglich zum Weiterverkauf anvertraut. Die beklagte Partei habe mangels Eigentum und Verfügungsbefugnis der GmbH bzw. deren Geschäftsführers kein Pfandrecht an den Schmuckstücken erworben. Die beklagte Partei habe gewusst, dass der Geschäftsführer ein krankhafter Spieler gewesen sei und dennoch hohe Überziehungen am Konto der GmbH zugelassen. Sie habe keinen Nachweis des Eigentums bzw der Verfügungsberechtigung für die verpfändeten Schmuckstücke verlangt, sich nicht einmal pro forma bestätigen lassen, dass der Geschäftsführer zur Verpfändung der Schmuckstücke berechtigt gewesen sei, und erst im November 1996 auf die Vorlage von Originalrechnungen bestanden. Im Hinblick auf die schlechte Finanzlage der GmbH habe die beklagte Partei bei der Pfandübergabe daher vorsätzlich, zumindest aber grob fahrlässig gehandelt, zumal Schmuckstücke regelmäßig unter Eigentumsvorbehalt verkauft würden. Aus diesen Gründen habe die beklagte Partei die Pfandrechte auch nicht gutgläubig erworben.

Die beklagte Partei wendete ein, dass die GmbH die Schmuckstücke ohne Eigentumsvorbehalt gekauft und daher Eigentum an ihnen erworben habe. Jedenfalls habe sie zumindest gutgläubig ein Pfandrecht an ihnen erworben. Von der Spielsucht des Geschäftsführers habe sie nichts gewusst. Eigentumsvorbehalte seien in Italien unüblich. Im Rahmen der ständigen Geschäftsbeziehung zwischen der GmbH und der beklagten Partei seien ihr auch andere Schmuckstücke verpfändet worden. Da der Geschäftsführer der GmbH Rechnungen, anhand derer sie die Daten der Schmuckstücke in das Verpfändungsübereinkommen übernommen habe, vorgelegt habe, habe sie bei der Pfandbestellung nicht grob fahrlässig gehandelt.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren in Ansehung von elf Schmuckstücken statt und ließ das Klagebegehren in Ansehung des 12. Schmuckstücks unerledigt. In rechtlicher Hinsicht kam der Erstrichter zum Ergebnis, die klagende Partei sei Eigentümerin der Schmuckstücke. Die beklagte Partei habe bei der Übergabe der Pfandgegenstände grob fahrlässig gehandelt und somit auch nicht nach § 366 Abs 1 HGB die Pfandrechte gutgläubig erworben, weil sie sich trotz der ihr bekannten schlechten Finanzlage der GmbH nicht die Originalrechnungen der Schmuckstücke vorlegen habe lassen, zumal davon auszugehen gewesen sei, dass diese erst neu erworben worden seien. Das Berufungsgericht hob das Ersturteil in Ansehung von sieben Schmuckstücken - ohne Zulassungsausspruch - auf und verwies die Rechtssache insoweit an das Erstgericht zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung zurück, und bestätigte es mit Teilurteil in Ansehung von vier weiteren Schmuckstücken (Pos. 1, 2, 7 und 8), die nunmehr den Gegenstand des Revisionsverfahrens bilden und bei denen eine Übereinstimmung mit der Beilage G (Pos. 11, 12, 3 und 2) besteht. Rechtlich führte die zweite Instanz, soweit hier relevant, aus, dass die klagende Partei Eigentümerin der Schmuckstücke sei und die beklagte Partei Pfandrechte an diesen nicht erworben habe. Da eine Zwischenfinanzierung der Schmuckstücke durch die beklagte Partei nicht erfolgt sei, sei die GmbH - der die Schmuckstücke zur Kommission übergeben worden seien - zur Einräumung eines Pfandrechts an die beklagte Partei nach § 383 HGB nicht befugt gewesen. Die beklagte Partei habe bei der Übergabe der Pfandgegenstände grob fahrlässig gehandelt und Pfandrechte an den Schmuckstücken daher auch nicht nach § 366 Abs 1 HGB gutgläubig erworben, weil sie sich trotz der ihr bekannten angespannten Finanzlage der GmbH für die (hier relevanten vier) verpfändeten Schmuckstücke keine Originalrechnungen bzw. sonstigen Nachweise des Eigentums oder der Verfügungsbefugnis vorlegen habe lassen; überdies sei davon auszugehen gewesen, dass der GmbH Schmuckstücke auch nur zur Ansicht überlassen worden seien und nicht auszuschließen gewesen sei, dass sie auch solche verpfände. Die beklagte Partei wäre verpflichtet gewesen, anhand der Liste der über sie bezahlten Schmuckstücke zu überprüfen, ob die GmbH die Schmuckstücke auch tatsächlich bezahlt habe.Das Erstgericht gab dem Klagebegehren in Ansehung von elf Schmuckstücken statt und ließ das Klagebegehren in Ansehung des 12. Schmuckstücks unerledigt. In rechtlicher Hinsicht kam der Erstrichter zum Ergebnis, die klagende Partei sei Eigentümerin der Schmuckstücke. Die beklagte Partei habe bei der Übergabe der Pfandgegenstände grob fahrlässig gehandelt und somit auch nicht nach Paragraph 366, Absatz eins, HGB die Pfandrechte gutgläubig erworben, weil sie sich trotz der ihr bekannten schlechten Finanzlage der GmbH nicht die Originalrechnungen der Schmuckstücke vorlegen habe lassen, zumal davon auszugehen gewesen sei, dass diese erst neu erworben worden seien. Das Berufungsgericht hob das Ersturteil in Ansehung von sieben Schmuckstücken - ohne Zulassungsausspruch - auf und verwies die Rechtssache insoweit an das Erstgericht zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung zurück, und bestätigte es mit Teilurteil in Ansehung von vier weiteren Schmuckstücken (Pos. 1, 2, 7 und 8), die nunmehr den Gegenstand des Revisionsverfahrens bilden und bei denen eine Übereinstimmung mit der Beilage G (Pos. 11, 12, 3 und 2) besteht. Rechtlich führte die zweite Instanz, soweit hier relevant, aus, dass die klagende Partei Eigentümerin der Schmuckstücke sei und die beklagte Partei Pfandrechte an diesen nicht erworben habe. Da eine Zwischenfinanzierung der Schmuckstücke durch die beklagte Partei nicht erfolgt sei, sei die GmbH - der die Schmuckstücke zur Kommission übergeben worden seien - zur Einräumung eines Pfandrechts an die beklagte Partei nach Paragraph 383, HGB nicht befugt gewesen. Die beklagte Partei habe bei der Übergabe der Pfandgegenstände grob fahrlässig gehandelt und Pfandrechte an den Schmuckstücken daher auch nicht nach Paragraph 366, Absatz eins, HGB gutgläubig erworben, weil sie sich trotz der ihr bekannten angespannten Finanzlage der GmbH für die (hier relevanten vier) verpfändeten Schmuckstücke keine Originalrechnungen bzw. sonstigen Nachweise des Eigentums oder der Verfügungsbefugnis vorlegen habe lassen; überdies sei davon auszugehen gewesen, dass der GmbH Schmuckstücke auch nur zur Ansicht überlassen worden seien und nicht auszuschließen gewesen sei, dass sie auch solche verpfände. Die beklagte Partei wäre verpflichtet gewesen, anhand der Liste der über sie bezahlten Schmuckstücke zu überprüfen, ob die GmbH die Schmuckstücke auch tatsächlich bezahlt habe.

Die außerordentliche Revision der beklagten Partei ist zulässig und berechtigt.

a) Die geltend gemachte Aktenwidrigkeit liegt, wie der Oberste Gerichtshof prüfte, nicht vor (§ 510 Abs 3 ZPO).a) Die geltend gemachte Aktenwidrigkeit liegt, wie der Oberste Gerichtshof prüfte, nicht vor (Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).

b) Gemäß § 31 Abs 1 und 2 IPRG ist bei Sachverhalten mit Auslandsberührung der Lageort der Sache für die Ermittlung des anzuwendenden Sachenrechts ausschlaggebend. Da sich die Schmuckstücke sowohl jetzt als auch bei der Verpfändung an die beklagte Partei in Österreich befanden bzw. befinden, wendeten die Vorinstanzen bei der Beurteilung des Herausgabeanspruchs und des Pfandrechtserwerbs im Ergebnis zutreffend - und von den Parteien auch schon im Berufungsverfahren nicht in Zweifel gezogen (2 Ob 18/00m ua) - österreichisches Sachenrecht an.b) Gemäß Paragraph 31, Absatz eins und 2 IPRG ist bei Sachverhalten mit Auslandsberührung der Lageort der Sache für die Ermittlung des anzuwendenden Sachenrechts ausschlaggebend. Da sich die Schmuckstücke sowohl jetzt als auch bei der Verpfändung an die beklagte Partei in Österreich befanden bzw. befinden, wendeten die Vorinstanzen bei der Beurteilung des Herausgabeanspruchs und des Pfandrechtserwerbs im Ergebnis zutreffend - und von den Parteien auch schon im Berufungsverfahren nicht in Zweifel gezogen (2 Ob 18/00m ua) - österreichisches Sachenrecht an.

c) Die Verpfändung der Schmuckstücke, deren Herausgabe die klagende Partei von der beklagten Bank als Pfandnehmerin begehrt, erfolgte durch den Geschäftsführer einer Gesellschaft mbH für diese, somit durch einen Formkaufmann. Die verpfändeten Schmuckstücke standen - nach den bisherigen Feststellungen - nicht im Eigentum der GmbH; ihr Geschäftsführer war auch nicht zu deren Verpfändung verfügungsberechtigt.

d) Veräußert oder verpfändet ein Kaufmann im Betrieb seines Handelsgewerbes eine bewegliche Sache, so wird gemäß § 366 Abs 1 HGB das Eigentum oder Pfandrecht auch dann erworben, wenn die Sache nicht dem Veräußerer gehört, es sei denn, dass der Erwerber beim Erwerb nicht im guten Glauben ist; der Erwerber ist nicht im guten Glauben, wenn ihm bekannt oder infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt ist, dass die Sache dem Veräußerer oder Verpfänder nicht gehört oder dass der Veräußerer oder der Verpfänder nicht befugt ist, über die Sache für den Eigentümer zu verfügen. In diesem Fall wird aber - anders als nach der herrschenden Lehre und Rsp zu § 367 ABGB - nicht nur der gute Glaube an das Eigentum des Veräußerers geschützt, sondern auch der gute Glaube an dessen Verfügungsbefugnis, also auch die Befugnis zur Verfügung über die Sache im eigenen Namen. In Bezug auf das Vorhandensein der tatsächlich fehlenden Verfügungsbefugnis des Verpfänders muss der Pfandnehmer gutgläubig sein. Die Gutgläubigkeit des Pfandgläubigers kann sich entweder aus der Unkenntnis bzw irrigen Annahme von Tatsachen oder aus der fehlenden rechtlichen Würdigung der Sachlage ergeben (Welter in Münchener Kommentar zum HGB, § 366 Rz 45). Grob fahrlässig handelt, wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt in besonders krasser Weise außer acht lässt und das unbeachtet lässt, was im konkreten Fall jedem einleuchtet (Welter aaO Rz 46 mwN). Zu prüfen ist auch hier, ob der beklagten Partei die Unkenntnis von der fehlenden Verfügungsbefugnis als fahrlässig vorzuwerfen ist. Auch hier geht es um die Frage, welche Nachforschungspflichten dem Pfandnehmer auferlegt werden. Eine allgemeine Nachforschungspflicht besteht nicht, der Pfandgläubiger muss nur dann Erkundigungen einziehen, wenn besondere Verdachtsmomente vorliegen (Welter aaO Rz 48; Ebenroth/Boujong/Joost, HGB, § 366 HGB Rz 12 mwN). Die im Einzelfall festzustellenden Sorgfaltspflichten sind um so größer, je stärker die Verdachtsmomente sind (7 Ob 95/99t = RdW 1999, 711 = ecolex 1999, 761 mwN). Die Redlichkeit des Erwerbers ist im Zweifel zu vermuten. Dass der Erwerber (in casu: Pfandnehmer) nicht im guten Glauben gehandelt hat, muss der die Herausgabe der Sache begehrende Kläger beweisen (4 Ob 536/92 = JBl 1993, 183; 10 Ob 84/97v; 2 Ob 307/98f = RdW 2000, 469; RIS-Justiz RS0062464; Schuhmacher in Straube², § 366 HGB Rz 8; Welter aaO Rz 61; Ebenroth/Boujong/Joost aaO Rz 19). Die klagende Partei brachte dazu vor, die beklagte Partei habe gewusst, dass der Geschäftsführer der GmbH ein krankhafter Spieler sei und habe dennoch Überziehungen des Kontos der GmbH zugelassen. Da die beklagte Partei bei der Übergabe der Pfandgegenstände vorsätzlich, zumindest aber grob fahrlässig gehandelt habe, habe sie kein Pfandrecht erworben, habe sie doch nie einen Nachweis des Eigentums oder des Verfügungsrechts des Pfandgebers gefordert, sie habe sich nicht einmal pro forma bestätigen lassen, dass der Geschäftsführer zur Verpfändung der Schmuckstücke berechtigt sei, und habe erst im November 1996 - zeitlich somit nach der Übergabe der Pfandgegenstände - originale Wareneinkaufsrechnungen als Nachweis verlangt. Gerade wegen der finanziellen Situation hätte sie auf einen Nachweis drängen müssen, zumal Schmuckstücke allgemein unter Eigentumsvorbehalt verkauft werden.d) Veräußert oder verpfändet ein Kaufmann im Betrieb seines Handelsgewerbes eine bewegliche Sache, so wird gemäß Paragraph 366, Absatz eins, HGB das Eigentum oder Pfandrecht auch dann erworben, wenn die Sache nicht dem Veräußerer gehört, es sei denn, dass der Erwerber beim Erwerb nicht im guten Glauben ist; der Erwerber ist nicht im guten Glauben, wenn ihm bekannt oder infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt ist, dass die Sache dem Veräußerer oder Verpfänder nicht gehört oder dass der Veräußerer oder der Verpfänder nicht befugt ist, über die Sache für den Eigentümer zu verfügen. In diesem Fall wird aber - anders als nach der herrschenden Lehre und Rsp zu Paragraph 367, ABGB - nicht nur der gute Glaube an das Eigentum des Veräußerers geschützt, sondern auch der gute Glaube an dessen Verfügungsbefugnis, also auch die Befugnis zur Verfügung über die Sache im eigenen Namen. In Bezug auf das Vorhandensein der tatsächlich fehlenden Verfügungsbefugnis des Verpfänders muss der Pfandnehmer gutgläubig sein. Die Gutgläubigkeit des Pfandgläubigers kann sich entweder aus der Unkenntnis bzw irrigen Annahme von Tatsachen oder aus der fehlenden rechtlichen Würdigung der Sachlage ergeben (Welter in Münchener Kommentar zum HGB, Paragraph 366, Rz 45). Grob fahrlässig handelt, wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt in besonders krasser Weise außer acht lässt und das unbeachtet lässt, was im konkreten Fall jedem einleuchtet (Welter aaO Rz 46 mwN). Zu prüfen ist auch hier, ob der beklagten Partei die Unkenntnis von der fehlenden Verfügungsbefugnis als fahrlässig vorzuwerfen ist. Auch hier geht es um die Frage, welche Nachforschungspflichten dem Pfandnehmer auferlegt werden. Eine allgemeine Nachforschungspflicht besteht nicht, der Pfandgläubiger muss nur dann Erkundigungen einziehen, wenn besondere Verdachtsmomente vorliegen (Welter aaO Rz 48; Ebenroth/Boujong/Joost, HGB, Paragraph 366, HGB Rz 12 mwN). Die im Einzelfall festzustellenden Sorgfaltspflichten sind um so größer, je stärker die Verdachtsmomente sind (7 Ob 95/99t = RdW 1999, 711 = ecolex 1999, 761 mwN). Die Redlichkeit des Erwerbers ist im Zweifel zu vermuten. Dass der Erwerber (in casu: Pfandnehmer) nicht im guten Glauben gehandelt hat, muss der die Herausgabe der Sache begehrende Kläger beweisen (4 Ob 536/92 = JBl 1993, 183; 10 Ob 84/97v; 2 Ob 307/98f = RdW 2000, 469; RIS-Justiz RS0062464; Schuhmacher in Straube², Paragraph 366, HGB Rz 8; Welter aaO Rz 61; Ebenroth/Boujong/Joost aaO Rz 19). Die klagende Partei brachte dazu vor, die beklagte Partei habe gewusst, dass der Geschäftsführer der GmbH ein krankhafter Spieler sei und habe dennoch Überziehungen des Kontos der GmbH zugelassen. Da die beklagte Partei bei der Übergabe der Pfandgegenstände vorsätzlich, zumindest aber grob fahrlässig gehandelt habe, habe sie kein Pfandrecht erworben, habe sie doch nie einen Nachweis des Eigentums oder des Verfügungsrechts des Pfandgebers gefordert, sie habe sich nicht einmal pro forma bestätigen lassen, dass der Geschäftsführer zur Verpfändung der Schmuckstücke berechtigt sei, und habe erst im November 1996 - zeitlich somit nach der Übergabe der Pfandgegenstände - originale Wareneinkaufsrechnungen als Nachweis verlangt. Gerade wegen der finanziellen Situation hätte sie auf einen Nachweis drängen müssen, zumal Schmuckstücke allgemein unter Eigentumsvorbehalt verkauft werden.

Die Feststellung, dass der Geschäftsführer der beklagten Partei gegenüber erklärt habe, er sei ein krankhafter Spieler, wurde nicht getroffen. Beim Erwerb von Sachen, die üblicherweise im vorbehaltenen Eigentum stehen, hat der Erwerber damit zu rechnen, dass der Veräußerer bloß Vorbehaltskäufer und folglich (noch) nicht Eigentümer ist. Es wird daher in diesen Fällen grundsätzlich ein strengerer Sorgfaltsmaßstab angelegt. Die Nachforschungspflicht bezieht sich hier auf Rechnungen und ähnliche Unterlagen über den Erwerb. Der Erwerber darf sich in diesen Fällen nicht mit den Erklärungen seines Vertragspartner begnügen. Nun steht aber hier fest, dass in Italien Eigentumsvorbehalte nicht üblich sind. Die von der klagenden Partei in ihrer Revisionsbeantwortung angeführte Entscheidung JBl 1986, 234 betraf die Nachforschungspflichten des Erwerbers von Waren, die üblicherweise unter Eigentumsvorbehalt verkauft werden, ist somit dem vorliegenden Sachverhalt gerade nicht vergleichbar. Soweit die klagende Partei in ihrer Revisionsbeantwortung vorbringt, die beklagte Partei habe von Überweisungen vom Konto der GmbH auf jenes der klagenden Partei kurz vor der Verpfändung der Schmuckstücke gewusst und dennoch nicht überprüft, ob diese Überweisungen zumindest betragsmäßig mit den vorgelegten Rechnungen übereinstimmten, entfernt sie sich vom festgestellten Sachverhalt, so dass darauf nicht weiter eingegangen werden kann.

Klärungsbedürftig ist im weiteren Verfahren aber noch Folgendes:

Dass ein Eigentumsvorbehalt an den Schmuckstücken vereinbart worden wäre, hat die klagende Partei nicht behauptet, sondern nur, sie habe die Schmuckstücke der GmbH "zum Weiterverkauf anvertraut". Zuerst wird daher festzustellen sein, ob die klagende Partei mit der GmbH in Ansehung der hier relevanten Schmuckstücke einen Kaufvertrag abschloss. Dabei richtet sich das anzuwendende Sachenrecht zur Beurteilung des Eigentumsübergangs nach § 31 Abs 1 IPRG, somit nach dem Lageort der Schmuckstücke zum Zeitpunkt des Eigentumserwerbs. Sollte ein solcher Kaufvertrag (wobei zur schuldrechtlichen Beurteilung des Kaufvertrags UN-Kaufrecht anzuwenden wäre) in Italien geschlossen worden sein und sich die Schmuckstücke zu diesem Zeitpunkt in Italien befunden haben, wäre nach dem in diesem Fall anzuwendenden italienischen Sachenrecht gemäß Art 922 iVm Art 1376 des italienischen Zivilgesetzbuches (c.c.) bereits zu diesem Zeitpunkt (unabhängig von einer allfälligen Übergabe der Schmuckstücke an die GmbH) das Eigentum an ihnen auf die GmbH übergegangen. Dann hätte die GmbH als Eigentümerin die Schmuckstücke jedenfalls an die beklagte Partei verpfänden dürfen; einer Prüfung einer groben Fahrlässigkeit durch die beklagte Partei nach § 366 Abs 1 HGB bedürfte es in diesem Falle nicht.Dass ein Eigentumsvorbehalt an den Schmuckstücken vereinbart worden wäre, hat die klagende Partei nicht behauptet, sondern nur, sie habe die Schmuckstücke der GmbH "zum Weiterverkauf anvertraut". Zuerst wird daher festzustellen sein, ob die klagende Partei mit der GmbH in Ansehung der hier relevanten Schmuckstücke einen Kaufvertrag abschloss. Dabei richtet sich das anzuwendende Sachenrecht zur Beurteilung des Eigentumsübergangs nach Paragraph 31, Absatz eins, IPRG, somit nach dem Lageort der Schmuckstücke zum Zeitpunkt des Eigentumserwerbs. Sollte ein solcher Kaufvertrag (wobei zur schuldrechtlichen Beurteilung des Kaufvertrags UN-Kaufrecht anzuwenden wäre) in Italien geschlossen worden sein und sich die Schmuckstücke zu diesem Zeitpunkt in Italien befunden haben, wäre nach dem in diesem Fall anzuwendenden italienischen Sachenrecht gemäß Artikel 922, in Verbindung mit Artikel 1376, des italienischen Zivilgesetzbuches (c.c.) bereits zu diesem Zeitpunkt (unabhängig von einer allfälligen Übergabe der Schmuckstücke an die GmbH) das Eigentum an ihnen auf die GmbH übergegangen. Dann hätte die GmbH als Eigentümerin die Schmuckstücke jedenfalls an die beklagte Partei verpfänden dürfen; einer Prüfung einer groben Fahrlässigkeit durch die beklagte Partei nach Paragraph 366, Absatz eins, HGB bedürfte es in diesem Falle nicht.

Sollte der Kaufvertrag aber österreichischem Recht unterfallen, weil er nicht in Italien abgeschlossen wurde oder weil sich die Schmuckstücke zu diesem Zeitpunkt nicht (mehr) in Italien befanden, oder überhaupt kein Kaufvertrag abgeschlossen worden sein, ist nun - zur Prüfung der Voraussetzungen des § 366 HGB - noch ein weiterer Umstand aufklärungsbedürftig:Sollte der Kaufvertrag aber österreichischem Recht unterfallen, weil er nicht in Italien abgeschlossen wurde oder weil sich die Schmuckstücke zu diesem Zeitpunkt nicht (mehr) in Italien befanden, oder überhaupt kein Kaufvertrag abgeschlossen worden sein, ist nun - zur Prüfung der Voraussetzungen des Paragraph 366, HGB - noch ein weiterer Umstand aufklärungsbedürftig:

Nach den Feststellungen wurden einerseits die verpfändeten Schmuckstücke an Hand der vorgelegten Rechnungen von der beklagten Partei in eine laufend aktualisierte Liste aufgenommen, an Hand derer die Bezeichnung der Schmuckstücke in die Verpfändungsübereinkommen aufgenommen wurden. Andererseits ist den Feststellungen des Erstrichters nicht eindeutig zu entnehmen, ob diese generelle Vorgangsweise gerade auch bei der Verpfändung der hier vier relevanten Schmuckstücke eingehalten wurde, somit der Geschäftsführer der GmbH Rechnungen (wenngleich keine Originalrechnungen) der klagenden Partei der beklagten Partei vorlegte oder aber, ob sonst immer, hier aber gerade keine Rechnungen der beklagten Partei vorgelegt wurden. Dafür, dass hier keine Rechnungen vorgelegt wurden, mag sprechen, dass die beklagte Bank Kopien solcher Rechnungen nicht dem Gericht vorlegen konnte und sich im Ersturteil nur (S 11 der erstinstanzlichen Entscheidung unten) Feststellungen finden, dass die beklagte Partei keine Erklärung verlangte, die Schmuckstücke stünden im Eigentum der GmbH oder diese sei darüber verfügungsberechtigt, aber zur Vorlage der Rechnungen nicht Stellung genommen wurde. Wenn auch hier die Rechnungen vorlagen, ist die beklagte Partei frei vom Vorwurf grober Fahrlässigkeit, wenn nicht, ist der ihr von den Vorinstanzen gemachte Vorwurf berechtigt. Wenn nur Kopien vorlagen, ist dies ohne Belang. Maßgeblicher Zeitpunkt dafür, dass der Pfandgläubiger grob fahrlässig handelte, ist der Zeitpunkt der Verpfändung. Die hier zu beurteilenden Schmuckstücke wurden am 4. Juli und 21. August verpfändet, erst rund ein Monat später forderte die beklagte Partei vom Geschäftsführer zum Nachweis der Werthaltigkeit der verpfändeten Juwelen, dass deren angegebenen Werte anhand der originalen Wareneinkaufsrechnungen zu belegen seien; es ging ihr somit erkennbar gar nicht darum, dass der Geschäftsführer über die Schmuckstücke nicht verfügungsberechtigt sei, sondern über deren Wert. Die Auffassung der Vorinstanzen, die beklagte Partei hätte angesichts des aushaftenden Saldos vom Geschäftsführer die Originalrechnungen abfordern müssen, mag richtig sein, allein diese Unterlassung kann beim vorliegenden Sachstand den Vorwurf grober Fahrlässigkeit nicht rechtfertigen, weil nicht einmal behauptet wurde, die Originalrechnungen hätten mehr Aussagewert über die (fehlende) Verfügungsberechtigung des Geschäftsführers gehabt als die ohnehin vorgelegten Kopien.

e) Von einem auch nur schlüssigen Verzicht der klagenden Partei auf ihr Eigentumsrecht kann beim vorliegenden Sachstand keine Rede sein, ergibt sich doch aus dem Schreiben der Masseverwalterin im Konkurs über das Vermögen der GmbH nur, dass die Schmuckstücke in der Masse nicht mehr vorhanden seien.

Der Revision ist Folge zu geben und auch in Ansehung der Schmuckstücke, die den Gegenstand des Revisionsverfahrens bilden, das Ersturteil aufzuheben und die Rechtssache auch insoweit an das Erstgericht zurückzuverweisen.

Der Kostenvorbehalt beruht auf § 52 Abs 1 ZPO.Der Kostenvorbehalt beruht auf Paragraph 52, Absatz eins, ZPO.